Sentencia Social Nº 656/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1541/2008 de 26 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0023422

mm

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 26 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 656/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 22 de noviembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 554/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Jose Ignacio y Ferrers del Berguedà, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de noviembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda subsidiaria interpuesta por D. Jose Ignacio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y la empresa FERRERS DEL BERGUEDA S.L. , debo declarar y declaro al actor en situación de Incapacidad Permanente en grado de PARCIAL derivada de accidente de trabajo, para el ejercicio de su profesión habitual de Peón de Construcción , y en consecuencia condeno a la Mútua demandada a que le abone el importe de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.038,23 , sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su función de reaseguro, y del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL como Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, con absolución de la empresa demandada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora D. Jose Ignacio , nacida el 21 de agosto de 1.971 , titular del D.N.I. nº NUM000 , afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General , con el nº NUM001 , de profesión habitual Peón Construcción , acredita cotización por periodo suficiente para lucrar la prestación que postula.

La base reguladora propuesta por la Mutua es de 13.384,25 euros anuales para la incapacidad permanente total y la base reguladora calculada por el INSS para la incapacidad permanente total es de 15.789,90 euros

La base reguladora para la incapacidad permanente parcial es de 1.038,23 euros .

SEGUNDO.- El día 27 de septiembre de 2.005 , cuando se encontraba prestando servicios por cuenta y orden de la empresa FERRERS DEL BERGUEDA S.L. , que tiene concertado el riesgo de accidentes de trabajo de sus productores, con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social MUTUA ASEPEYO , sufrió accidente de trabajo consistente en "Aplastamiento pie derecho con resultado de fractura luxación de lisfranc parcial con fractura del 2º metatarsiano, fractua de cuello del 3º metatarsiano " .

TERCERO.- Pasó a situación de incapacidad temporal y tras tratamiento médico y rehabilitador a cargo de la Mutua demandada, esta extendió parte de alta por curación con secuelas, el 19 de octubre de 2.006 .

CUARTO.- La resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. en Barcelona, de fecha , declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, indemnizables por baremo, así como el derecho de la parte actora a percibir indemnización por una sola vez de 2.000,00 euros a cuyo pago se declaraba responsable a la Mutua, tras emitir dictamen médico el ICAM que recogía como dolencias acreditadas: " Limitación de la movilidad del tobillo derecho en menos del 50%. Rigidez articular de tres dedos del pie derecho. Cicatrices en dorso del pie derecho."

QUINTO.- Formuló reclamación previa que fue desestimada y solicita reconocimiento judicial que declare que se halla en situación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual , derivada de accidente de trabajo y subsidiariamente la incapacidad permanente paarcial.

SEXTO.- La parte actora padece: " Protuberancia sobre 1 metatarsiano (base) Limitación de la inversión y eversión de metatarso-falángicas, limitación flexo- extensión, mayor dificultad para la deambulación por terrenos irregulares y bipedestación prolongada. Dedos 4º y 5º en garra dorsal."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Asepeyo, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimaba la demanda interpuesta por la trabajadora en reclamación de incapacidad permanente parcial, se interpone por la Mutua Asepeyo, recurso de suplicación, el cual tiene por objeto: a) revisar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; y, b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia contenidas en la misma.

El recurso ha sido impugnado por el trabajador actor.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente interesa la revisión del hecho probado sexto, solicitando la siguiente redacción :

"La parte actora padece: Protuberancia sobre 1er metatarsiano (base). Limitación de la inversión y de la eversión de metartaso-falángicas, mayor dificultad para la deambulación por terrenos irregulares. Dedos 4º y 5º en garra dorsal".

Se ha de tener presente que conforme a constante doctrina jurisprudencial, para que prospere esta causa de suplicación, en base al carácter extraordinario de este recurso, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos:

a)La existencia de un error en el juez en la valoración de la prueba, de forma clara y contundente, no basado en conjeturas o razonamientos.

b)Que este error se base en documentos o pericias obrantes en las actuaciones que lo evidencien.

c)Que el recurrente señale los párrafos a modificar, proponiendo una redacción alternativa que concretes u pretensión revisora.

d)Que los resultados que se postulan, aunque se basen en los citados medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas a lo largo de juicio, de modo que en caso de contradicción ha de prevalecer el criterio del juez de instancia, en tanto que la Ley le reserva la función de valoración de las pruebas y,

e)Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

En el presente caso el juez de instancia ha valorado todas las pruebas, fundamentalmente los informes médicos .No obstante la conclusión de la limitación a la flexo-extensión ,que parece referirse a la del tobillo, no consta en la prueba practicada, en la que si se acredita la normalidad tanto en la marcha como en la bipedestación prolongada. Así, la fundamentación jurídica de la sentencia recoge "padecimientos", a la vez que no combate el diagnóstico del CRAM en cuanto al grado de limitación funcional o de la movilidad del tobillo afectado. Procede, en consecuencia, estimar el motivo alegado.

TERCERO.- En el segundo y último motivo del recurso la parte denuncia la vulneración del artículos 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS )

El artículo 137 del TRLGSS define el grado de incapacidad solicitado como aquel que sin incapacitar para desarrollar todas o las principales prestaciones de profesión habitual del solicitante con un mínimo de capacidad o eficacia (STS de 26/2/79 ).. reducen su rendimiento normal en mas de un 33%.

En el presente caso la parte actora, de profesión peón de albañil, según los hechos probados de la sentencia, sufre unas secuelas que, valoradas en conjunto, no se acredita que limiten su rendimiento en mas del 33%, y así se ha venido sosteniendo por la doctrina de la Sala cuando la limitación funcional del tobillo o de la articulación tibio- peroneo- astragalina es inferior al 50%, como sucede en el presente caso donde, tanto en el dictamen del CRAM como la única prueba mecánica aportada reconoce una limitación inferior, o muy inferior, al 50%.

Por lo expuesto se impone la estimación de recurso interpuesto y la revocación de la sentencia recurrida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Asepeyo, contra la sentencia dictada el 22/11//07 por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Barcelona , en autos nº 554/07 promovidos por D. Jose Ignacio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, La Mutua Asepeyo y Ferrers del Berguedá S.L., debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada confirmando la resolución administrativa que reconocía al trabajador actor la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes indemnizables por baremo.

Devuélvanse a la recurrente las cantidades constituidas para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.