Sentencia Social Nº 656/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 590/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00656/2009

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00656/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100617, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000590 /2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S

Recurrido/s: Natalia

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES de DEMANDA 0000097 /2009

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a treinta de Diciembre de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 656/09

En el RECURSO SUPLICACIÓN 590/2009, formalizado por el Sr. Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 27/7/09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de CÁCERES, con sede en PLASENCIA, en sus autos número 97/2009, seguidos a instancia de DOÑA Natalia , representada por el Sr. Letrado D.FRANCISCO SAMUEL HOLGADO GALÁN, frente a los recurrentes, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1.- Respecto del demandante en este procedimiento Dª. Natalia (trabajadora adscrita al régimen de la Seguridad Social especial de trabajadores autónomos y que atiende un bar) el I. N. S.S. dictó el 3-IX-2008 resolución en la que le deniega la prestación por incapacidad permanente por razón de enfermedad común "por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente". El Equipo de Valoración de Incapacidades, en su dictamen-propuesta del día 2 anterior señala: a) como cuadro clínico residual: Profusión discal L3-L4-L5 (CIE 9-722); fibromialgia, osteopenia; trocanteritis y epicondilitis derecha en estudio. Y b) como limitaciones organicas y funcionales: patología álgida. 2. La parte actora, efectuó reclamación previa ante el INSS y éste dictó resolución de 7-I-2009 desestimando aquélla. 3.- La actora Sra. Natalia . (nacida en III-1950) padece además cervicalgia mecánica crónica (cervicoartrosis) y trocanteritis y epicondilitis derechas. Actualmente precisa tratamiento médico y farmacológico".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la demanda deducida por DOÑA Natalia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro la incapacidad permanente absoluta de la Sra. Natalia . derivada de enfermedad común, con efectos desde el día 3-IX-2008, condenando al referido Instituto a estar y pasar por esta declaración y procediendo desde esa fecha las correspondientes prestaciones -con sus revalorizaciones que por la Ley y reglamentos aplicables se señalen."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30/10/09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La resolución de instancia estima la petición principal contenida en la demanda origen de las presentes actuaciones, y declara a la actora afecta a una incapacidad permanente absoluta. Frente a dicha decisión se alzan la Entidad vencida, e interpone recurso de suplicación. Y visto el mismo, considera en sendos motivo de recurso, que ampara en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que la demandante no es acreedora de grado de incapacidad permanente alguno, o subsidiariamente sería del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, que es la de autónoma de hostelería, regentando un bar (obviando el error en que incurre el Magistrado de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia, fundamento tercero, en que se hace constar que es trabajadora por cuenta propia en una gasolinera), citando como preceptos infringidos por la sentencia recurrida los artículos 136.1 y 137.5 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEGUNDO: En cuanto a la cuestión suscitada en el presente recurso, tal y como con reiteración viene declarando esta Sala, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136 , según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1 , señala que, "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo". Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), "Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.", al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

Y en lo que respecta a la incapacidad permanente absoluta, cuestionado también su reconocimiento por la Entidad Gestora, se define como aquélla que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuara cualquier quehacer, tal y como se desprende del artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social , que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias de 15 de diciembre de 1988, 17 de marzo de 1989 y 23 de febrero de 1990 , que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral (sentencia de 5 de marzo de 1990 ); también ha declarado el Tribunal Supremo, así en sentencia de 17 de octubre de 1989 , que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea.

TERCERO: Teniendo en cuenta la precedente doctrina, y los razonamientos del recurrente hemos de acoger el recurso interpuesto. Ello es así por cuanto que según el inalterado relato fáctico declarado probado, ordinal primero y tercero de la resolución atacada, la demandante padece "Protrusión discal L3-L4 y L4-L5 (CIE 9-722); fibromialgia; osteopenia; trocanderitis y epicondilitis derecha en estudio. Y b) como limitaciones orgánicas y funcionales: patología álgida" (hecho primero); y según el hecho tercero además sufre "cervicalgia mecánica crónica (cervicoartrosis) y trocanderitis y epicondilitis derecha", éstas últimas ya constan en el hecho probado primero, que se sustenta en el Informe del Médico Evaluador. Teniendo en cuenta lo anterior, sus limitaciones han de situarse en relación con actividades con requerimientos físicos importantes, si tenemos en consideración que la demandante no padece hernia discal sino simples protrusiones, sin que el resto de los padecimientos, en su situación actual, teniendo en consideración su profesión habitual, autónoma de hostelería, es decir con facultades de autoorganización del trabajo y sin sometimiento a las exigencias de un empleador, y con trabajadores a su servicio, podamos considerar que le supongan la imposibilidad de realizar las funciones propias de tal actividad profesional, al menos, como hemos dicho, en su situación actual, y sin perjuicio de que en momento de agudización o crisis procesan los correspondientes periodos de incapacidad temporal, y menos aún que su capacidad laboral esté abolida. Quizás el sustento de la decisión del Juez a quo lo fue el atribuirle una profesión errónea (autónoma de gasolinera), atribución errónea que reconoce el impugnante del recurso, pero en la que desempeña -autónoma de hostelería- no se puede concluir que no esté capacitada para su ejecución, sin que esta Sala pueda asumir, por otra parte, que el tener un bajo estado de ánimo la haga tributaria de una incapacidad permanente absoluta, teniendo en cuenta en este punto la doctrina de la Sala del Tribunal Supremo en la materia, que por reiterada exime de su concreta cita, pues bajo estado de ánimo no equivale a enfermedad de clase alguna, y sin que, del propio modo, encontremos sustento para la estimación de la pretensión ni en los severos problemas de espalda, a los que alude en el fundamento de derecho tercero, tal y como resulta de los propios padecimientos que se declaran probados, ni en la constatación de la fibromialgia, padecimiento que no ha de generar per se el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente, no constando, en el supuesto examinado, su repercusión o limitaciones que le ocasiona.

Es por lo expuesto que procede estimar el recurso interpuesto y revocar la resolución de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2009, recaída en autos número 97/2009 , seguidos ante el Juzgado de lo Social número 3 de Cáceres, con sede en Plasencia, a instancias de DOÑA Natalia contra las recurrentes, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, REVOCAMOS la resolución recurrida, dejándola sin efecto, para desestimar la demanda interpuesta y absolver a las demandadas las pretensiones en su contra deducidas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE , del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.