Sentencia Social Nº 656/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2920/2009 de 25 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002920/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00656/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0034199, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002920 /2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: VELASCO OBRAS Y SERVICIOS SA VELASCO

Recurrido/s: ESTRUCTURA GASIM SL, Isidro , TESORERIA GENERAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID de DEMANDA 704/2008

M.R.

Sentencia número: 656/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a veinticinco de Septiembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2920/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª IVAN FERNANDO LOPEZ GARCIA DE LA RIVA, en nombre y representación de VELASCO OBRAS Y SERVICIOS SA VELASCO, contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 21 de MADRID en sus autos número DEMANDA 704/2008, seguidos a instancia del recurrente frente a ESTRUCTURA GASIM SL, Isidro , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por recargo por falta de medidas de seguridad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Por la Inspección de Trabajo de Madrid se tramitaron previa visita en la obra de reconstrucción de la Iglesia de San José de la localidad madrileña de Navalcarnero, las Actas de Infracción y Sanción relacionadas con el accidente laboral ocurrido el 18/07/06 al trabajador hoy codemandado Don Isidro .

SEGUNDO.- Según consta en la descripción contenida. en dichas Resoluciones:

"El accidente de trabajo ocurrió cuando el trabajador accidentado se encontraba realizando la tarea de desmontaje de una estructura metálica de apuntalamiento para grandes cargas y alturas; se hallaba en la plataforma de trabajo de la cimbra, a una altura aproximada de 2,60 metros, retirando uno de los telescópicos metálicos cuando, al golpearlo para desencajarlo, bajó de repente, se desestabiliza la plataforma de trabajo y se desequilibra el trabajador que cae al vacío produciéndole un traumatismo craneoenfálico.

El trabajador aunque disponía de arnés de seguridad, no lo tenía puesto; lo había dejado en el módulo inferior de la cimbra.

Las protecciones colectivas de la plataforma de trabajo se habían quitado con anterioridad al estar desmontando la cimbra.

El anexo I del Plan de Seguridad y Salud, elaborado por la principal, referido las estructuras de hormigón y cimbras, cita en la identificación y evaluación de los riesgos, las caídas a distinto nivel, y, en las protecciones personales, el arnés de seguridad; en cuanto a las protecciones colectivas las plataformas de trabajo estables; y, en los "aspectos específicos" de las normas de prevención y seguridad, menciona que '-el personal que ejecute esta unidad de obra deberá utilizar casco protector con barbuquejo y, en todo momento, permanecerá atado con su arnés de seguridad a módulos de la cimbra previamente asegurados", y, "tanto en el montaje como en el desmontaje, el trabajador se atará a la cimbra de manera que, en caso de caída, no llegue hasta el suelo y le frene el arnés de seguridad".

Evidentemente el cumplimiento del propio plan de seguridad en las medidas preventivas mencionadas hubieran evitado el accidente.

La infracción es imputable aquí exclusivamente a quien como constructora y principal tiene el control sobre el medio donde se desarrolla el trabajo, sin hacerla solidaria para con el empresario del trabajador accidentado, que carece de ese control al enviar allí a su personal."

TERCERO.- En virtud de lo anterior se sancionó a la empresa hoy demandante por infracción calificada de grave en grado medio a una multa de diez mil euros y asimismo, tras el oportuno expediente al recargo del 40% de todas las prestaciones derivadas de dicho accidente por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, por Resolución de 31/10/07 del Director Provincial del INSS de Pamplona.

CUARTO.- No conforme interpuso la empresa sancionada los respectivos Recursos contra ambas, que fueron confirmadas la primera por Resolución de la Dirección General de Trabajo de la CAM de fecha 06/03/07 y la segunda por Resolución de 25/04/08 de la Dirección Provincial del INSS de Navarra.

QUINTO.- Al trabajador accidentado se le reconoció una Invalidez Permanente Absoluta por Resolución del INSS de 29/10/07, con derecho a percibir una pensión del 100% de su base reguladora.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27 de mayo de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda de la empresa principal de la obra en la que tuvo lugar el accidente del trabajador codemandado, por lo que dicha entidad recurre en suplicación contra dicha resolución, haciéndolo por medio de cuatro motivos, el primero al amparo del apartado a) del art 191 de la LPL, el segundo en el apartado b) y el tercero y cuarto (al que denomina "segundo") con base en el apartado c) del mismo precepto y norma.

Con el inicial se pretende la declaración de nulidad de la sentencia en cuestión por considerar conculcado el derecho fundamental de tutela judicial efectiva de la accionante-recurrente que, según la misma, "no sólo desconoce las razones por las que se le hace responsable del recargo sino que s ele dificulta sustancialmente la construcción del recurso de suplicación al no poder oponerse de manera eficaz a unos razonamientos que no han sido explicitados -ni siquiera apuntados- por el Juez de instancia", añadiendo que "es posible que al tratarse, básicamente, de problemas de motivación en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida la Sala......... por economía procesal, opte por entrar en el fondo del asunto resolviendo las cuestiones planteadas, pero no puede dejar esta parte de poner formalmente de manifiesto el limitado enfoque del litigio que el órgano de instancia realiza a fin de que en ningún caso se le pueda imputar estar planteando cuestiones nuevas, ya que las mismas fueron debidamente formuladas en la demanda y en el acto del juicio".

La indefensión apuntada no puede considerarse existente y buena prueba de ello son, de antemano, los dos motivos siguientes del recurso, que evidencian que la recurrente conoce las razones de la condena impuesta, que no son otras que las que las que da el Inspector de Trabajo en su informe, el cual es acogido en plenitud por el Juez de instancia, tal y como se desprende expresamente de los fundamentos de derecho segundo y tercero de su resolución, lo que es perfectamente admisible por la libertad de criterio que a éste se le atribuye en la ponderación probatoria, de manera que independientemente de que dicha parte hubiese podido preferir la utilización de una dialéctica diferente ello no es razón suficiente para solicitar la anulación de la sentencia sin que exista fundamento alguno, en fin, que justifiquen objetivamente los temores que expresa acerca de esa pretendida imputación de cuestiones nuevas que no sean tales, por todo lo cual el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO: El segundo propone la revisión del relato de la sentencia combatida instando la introducción de un hecho que denomina segundo bis donde se diga, en sustancia, quién era la empresa empleadora del trabajador accidentado y que dicha entidad recibió de la recurrente el 7-11-05 copia del plan de seguridad de ejecución de la obra donde sucedieron los hechos, citando al efecto la documental de los folios 237 y 489 y 446-450 de los autos, manifestando al respecto la empresa codemandada en su escrito de impugnación que es un hecho pacífico que ella era la empleadora del trabajador en cuestión y que el recargo impuesto no se deriva de la ausencia o deficiencia del referido plan sino de su incumplimiento, de manera que lo primero se admite, y debe, por tanto, acogerse en cuanto constituye una precisión necesaria, o cuanto menos conveniente, y lo segundo tampoco se niega sino que se argumenta en contra, lo cual, en su caso, procedería examinar con motivo del examen de la cuestión de fondo pero no de los hechos mismos, por lo que independientemente del valor que todo ello pueda poseer, cabe su acogimiento al no atacarse la prueba referida y resultar de ella (folios 237 y 489 para lo segundo y 449 para lo primero) dichos extremos.

TERCERO: El tercer motivo considera vulnerado el art 14.2 de la LPRL y el 11.1.b) del RD 1627/1997 -ambos en relación con el 24.3 de la primera de dichas normas-, con el art 10 del RD 171/2004 y con el art 123.1 y 2 de la LGSS , argumentando fundamentalmente y como ya hiciese en su demanda (folio 10 de los autos) que "no puede existir quebrantamiento del deber de vigilancia si el subcontratista ha cumplido todas sus obligaciones en materia de seguridad", tratando muy hábilmente de exonerarse de responsabilidad por el mero hecho de no haberse condenado a la empresa empleadora del trabajador, de manera que conscientemente elude reclamar con carácter principal o subsidiario la condena solidaria de dicha empresa empleadora, aunque en la segunda de las peticiones de su suplico insta que la Sala acuerde no haber lugar a declarar su propia responsabilidad solidaria (la de la contratista y demandante recurrente) en una ininteligible pretensión de quien fue la única condenada en vía administrativa.

Queda, pues, excluída tanto en demanda (donde únicamente se pedía que no se le impusiese el recargo o que subsidiariamente quedase reducido al 30%) como en el recurso, la pretensión de la condena solidaria de la empresa demandada y precisamente en ello basa, como se acaba de decir, su dialéctica nuclear la recurrente, porque según ya se ha indicado, por esa vía pretende llegar a su propia absolución, lo que no es posible acoger porque es claro que en este caso se ha infringido el mandato del art 24.1 y 3 de la LPRL en cuanto que es evidente que se ha infringido el deber de vigilancia que tienen las empresas que contraten o subcontraten a otras de la normativa de prevención de riesgos laborales, sin que haya constancia de que se estableciesen los medios de coordinación necesarios entre ambas empresas en relación con la protección y prevención al respecto, de los que resultaría que se detectase la falta de utilización del arnés de seguridad correspondiente por parte del trabajador accidentado que, por trabajar en altura y el mayor peligro que ello implica, debería ser objeto de una especial atención antes y durante la realización del trabajo para ver de que éste se llevase a cabo en las condiciones adecuadas, siendo de subrayar en tal sentido que la sentencia de instancia da por acreditado en el segundo de los hechos que relata y transcribiendo el informe de la Inspección de Trabajo que, a su vez, recoge en las especificaciones del plan de seguridad y salud de la obra que el trabajador debía permanecer en todo momento "atado con su arnés de seguridad a módulos de la cimbra previamente asegurados", sin que se haya explicado suficientemente que si se estaba desmontando la cimbra, como también se expresa en dicho ordinal, hasta qué punto hubiera servido utilizar un arnés que lo mantendría atado a módulos de la misma, de modo que hipotéticamente podría resultar que haber dejado el referido instrumento de seguridad en la parte inferior de la cimbra -como había hecho el trabajador siempre según el referido ordinal- se debiera a que el trabajador considerase que carecería, en esas circunstancias, de esa utilidad, pero incluso de ser así -que no se ha dado como acreditado en la sentencia recurrida- ello no reportaría sino la necesidad de una mayor vigilancia en el desarrollo de esa tarea y el modo de llevarla a cabo.

No hay, por otra parte, afirmación alguna en la sentencia de instancia de que la empresa empleadora y codemandada cumpliese sus obligaciones en la materia sino que la libera de responsabilidad por el argumento de que dicha empresa "carece del control" sobre el medio sobre el que se desarrolla el trabajo "al enviar allí a su personal", es decir, que según ello, no tiene participación alguna en la obra desde el momento en que deja a sus trabajadores en el centro de trabajo correspondiente a la empresa contratista, lo cual es muy distinto a entender que dicha subcontratista ha dado cumplimiento a todas sus obligaciones en la materia, que es lo que -se reitera una vez más- sirve de argumento a la recurrente para sostener su propia falta de responsabilidad, en vez de, contrariamente, instar que dicha responsabilidad sea compartida y solidaria, por lo que la Sala no puede entrar en el examen de esa posibilidad, debiendo, por todo ello, desestimarse el motivo.

CUARTO: El cuarto y último, en fin, denuncia subsidiariamente la infracción del art 123.1 y 2 de la LGSS , planteándose con él la cuestión de la existencia, o no, de imprudencia por parte del trabajador. A tal fin, debe partirse de cuanto ya se ha expresado y del hecho de la escasa claridad con que ha quedado plasmada dicha cuestión, no constando más, como también se ha expuesto, que el accidentado no estaba haciendo uso del arnés, que lo había dejado en el módulo inferior de la cimbra, pero ni ello exonera del deber de vigilancia y de la responsabilidad subsiguiente en su caso, ni permite siquiera calificar tal imprudencia del trabajador por sí sola como temeraria, dadas las restantes circunstancias del caso, si bien es posible entender que medió alguna imprudencia del trabajador, que debía saber que el uso del arnés era obligado, sin que se haya demostrado que se hubiese desprendido de él por innecesario o inútil en la tarea concreta que estaba desarrollando, y de ahí que no se haya impuesto el recargo en plenitud sino en un porcentaje algo inferior, resultando, por otra parte, plausible en este punto la tesis de la empresa impugnante del recurso de que debió mediar un exceso de confianza por parte de aquél, al ser relativamente pequeña la altura en la que se hallaba (unos 2,5 mts), siendo lo cierto en todo caso que no portaba dicho instrumento de seguridad cuando debía hacerlo y ello resulta relevante hasta el punto de considerar excesiva o no suficientemente proporcionada, la gradación del recargo establecida administrativamente, que la sentencia confirma sin que en ningún momento haya explicado la razón de dicho porcentaje y no del que se postula subsidiariamente en demanda y ahora en el recurso y que la Sala entiende debe acogerse ante esa falta de argumentos en pro del impuesto y por ser el solicitado más acorde con las circunstancias en presencia previamente descritas.

QUINTO: La estimación parcial del recurso comporta, conforme al art 201.3 de la LPL , la devolución de lo depositado para recurrir una vez sea firme esta resolución.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de Suplicación interpuesto por VELASCO OBRAS Y SERVICIOS, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 21 de Madrid, de fecha 19 de enero de 2009 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente a D. Isidro , ESTRUCTURAS GASIM, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre recargo por falta de medidas de seguridad y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos parcialmente la expresada resolución en el único sentido de reducir el recargo prestacional al 30%, manteniéndola en lo demás, ordenando la devolución del depósito efectuado para recurrir una vez seda firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2920-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.