Sentencia Social Nº 656/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 138/2011 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 138/11

Recurso contra Sentencia núm. 138 de 2.011

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a uno de marzo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 656 de 2.011

En el Recurso de Suplicación núm. 138/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante , en los autos núm. 192/10, seguidos sobre MODIFICACIÓN CONDICIONES TRABAJO, a instancia de D. Luis Enrique , representado por el letrado D. Albert Peris, contra EULEN SEGURIDAD S.A., representada por el letrado D. José Mª Escrigas, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 27 de julio de 2.010 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que Estimando la demanda formulada por Luis Enrique frente a la empresa EULEN SEGURIDAD S. A., en materia de MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO , debo DECLARAR y DECLARO la medida llevada a cabo por la empresa como NULA y en ese sentido estimar la pretensión , condenando a la empresa a la reposición del trabajador en la condición afectada antes de la modificación, es decir, en su puesto de trabajo de forma primordial , en control de accesos en el edificio de Telefónica Pla, con el siguiente horario de trabajo: 1ª semana: De Lunes a Viernes, de 7:00 horas a 15:00 horas. Sábados, de 7:00 horas a 15:30 horas. 2ª semana: De Lunes a Viernes, de 15:00 horas a 22:00 horas. Domingos y festivos libres y ello sin perjuicio de que complete jornada en otros destinos y tal como ha venido haciendo habitualmente pero sin sobrepasarse estas reglas y a lo que deberá estar y por ello pasar dicha demandada".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º.- La parte actora, Luis Enrique, con D. N. I nº NUM000, presta servicios para la empresa demandada EULEN SEGURIDAD S. A. , dedicada a la actividad de empresas de seguridad, con contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo , antigüedad reconocida de 5-09-2000, categoría profesional de Vigilante de Seguridad y correspondiéndole salario mensual de 1.226,87 euros con inclusión de prorrata de pagas extras. 2º.- El Convenio de aplicación a la actividad de la empresa es el Estatal de Empresas de Seguridad (B. O. P. 10 de junio de 2005). 3º.- El demandante en los últimos 10 años tenía su puesto de trabajo de forma primordial en control de accesos en el edificio de Telefónica Pla, con el siguiente horario de trabajo: 1ª semana: De Lunes a Viernes, de 7:00 horas a 15:00 horas. Sábados, de 7:00 horas a 15:30 horas. 2ª semana: De Lunes a Viernes, de 15:00 horas a 22:00 horas. Domingos y festivos libres. 4º.- El 27 de enero de 2010 al trabajador y al acudir a su puesto de trabajo un compañero le entregó un cuadrante personalizado para él, por encargo del Inspector de la empresa, en la que consta el puesto de trabajo como el horario a realizar de 1 al 28 de febrero de 2010 y en dicho cuadrante se le cambia de puesto de trabajo , pasando a realizar desde el 1 de febrero de 2010 en distintos centros de Telefónica de la provincia, lo cual implica también un cambio de horario de trabajo que pasa a ser el siguiente: 1º. Turno de mañana: De 6:00 horas a 14:00 horas, de Lunes a Domingos (con los descansos que establece la ley). 2º. Turno de tarde: De 14:00 horas a 22:00 horas (con los descansos que establece la ley). 3º. Turno de noche: De 22:00 horas a 6:00 horas (con los descansos que establece la ley). 5º.- El actor inicia baja médica el 26 de febrero de 2010 por enfermedad común por un estado de ansiedad no especificado con alta médica el 16 de marzo de 2010 y de nuevo baja por similar patología desde 7 de abril de 2010. 6º.- El demandante formuló denuncia a la Inspección de Trabajo por los hechos que sustancian estas actuaciones en fecha 1 de marzo de 2010. 7º.- El hoy actor puso en conocimiento de recursos humanos de la empresa como del comité de empresa la situación en la que se ve como consecuencia de la modificación llevada a cabo. 8º.- Consta en la documental aportada por la empresa y que a tales efectos se da por reproducida que el trabajador demandante realizaba trabajos en forma esporádica en otros centros de trabajo como Mercadona Albatera, Telefónica Rabasa, Televisión Autonómica Valenciana , OAMI y con diversos horarios. Por ejemplo , en enero 2008, 24 jornadas en Telefónica Pla y 5, en otros centros de trabajo. En febrero/08, 23 en Telefónica Pla y 5 en otros centros y así sucesivamente, es decir, ventitantas jornadas de cada mes en Telefónica Pla y otros 5 aproximadamente en otros centros de trabajo y en todo caso. 9º.- La parte demandante no consta que haya ostentado u ostente cargo de representación sindical o unitaria en la empresa. 10º.- Se intentó la conciliación con el resultado de Intentado Sin Efecto el 18 de febrero de 2010 y ante el organismo administrativo correspondiente".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada , el cual fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de instancia, que estimó la pretensión de la parte actora en orden a que se califique como modificación sustancial de las condiciones de trabajo los cambios Impuestos por el nuevo cuadrante entregado el 27-1-2010, declarando la nulidad o improcedencia de la medida , recurre la empresa demandada al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL .

Con carácter previo y dado que la parte demandante, en el escrito de impugnación, reitera su tesis sobre que contra la Sentencia dictada no cabe recurso de suplicación, hemos de indicar que, dado que en el caso de autos lo que se discute es si se ha producido o no una modificación sustancial de las condiciones de trabajo o si nos encontramos ante una decisión empresarial ordinaria con amparo normativo, y no la bondad o no de las razones económicas, organizativas, técnicas o productivas en base a las cuales la empresa ha modificado sustancialmente las condiciones de trabajo , enjuiciando si se han cumplido los requisitos formales del art. 41 del ET para aplicar la medida, concluimos que no nos hallamos ante el supuesto del procedimiento especial que excluye la interposición de recurso de suplicación ( art. 138.4 LPL ). Como reiteradamente ha dicho esta Sala, el procedimiento especial regulado en el art. 138 de la Ley de Procedimiento Laboral, requiere para que se considere adecuada su tramitación que haya tenido lugar un procedimiento extrajudicial previo (la comunicación por parte del empresario al trabajador de la modificación sustancial impuesta) , en la que se cumplan los requisitos previstos en los arts 40 o 41 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que el trabajador conozca que se está haciendo uso de esa posibilidad prevista en nuestro ordenamiento, para lo que será preciso que en la comunicación aparezca de forma clara que se está utilizando esa facultad de modificación sustancial, bien utilizando esta denominación, o bien por remisión a los artículos del Estatuto en los que se regula, la que deberá entonces ser impugnada utilizando el procedimiento especial , con las especiales limitaciones que en el mismo se regulan, entre otras, la aplicación de un plazo de caducidad y la imposibilidad de formular recurso de suplicación contra la Sentencia que resuelva la impugnación formulada. En el caso de autos de la simple entrega al actor en 27-1-2010, por un compañero de trabajo, de un cuadrante personalizado en el que constaban una serie de cambios, no puede deducirse, sin lugar a dudas, que el empresario esté utilizando la posibilidad de modificar el contrato de modo sustancial, que permite el art. 41 del ET , para que podamos declarar que el procedimiento a seguir es el especial previsto en el art. 138 de la Ley de Procedimiento Laboral, por lo que no encontrándonos en ese ámbito, la sentencia recaída es susceptible de recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL el recurrente solicita la modificación del hecho probado 8º de la Sentencia recurrida para proponer una redacción alternativa en la que destaca que el trabajador realizaba su trabajo en distintos centros, enumerándolos, y con diversos horarios de mañana, tarde y noche , rotación que cuanto menos desde enero de 2008 se producía todos los meses.

Dado que el texto alternativo se basa en los cuadrantes de trabajo del actor, documental que ya ha sido valorada y tenida en cuenta por el juez a quo, sin que la parte pueda alcanzar sobre la misma prueba interpretaciones y conclusiones diferentes, la redacción interesada ha de ser desestimada , máxime cuando el juez ya hace constar en el hecho los trabajos en otros centros, relacionando incluso jornadas.

También se solicita la adición de un nuevo hecho, el 8º bis en el que se reconozca: "Que el actor no tenía asignado ningún centro de trabajo específico y concreto en su contrato de trabajo", lo que no se admite por resultar intrascendente para la solución del litigio.

Por último y respecto de la supresión del hecho probado 3º por entender que de los cuadrantes que constan en autos no se puede deducir en ningún caso en qué centro o centros prestó servicios el demandante en los ocho años anteriores al año 2008 , la petición está abocada al fracaso ya que se está apoyando en la llamada prueba negativa o inexistencia de prueba, por cuanto que supone desconocer que el Juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1998 y 11 de julio de 2003 respecto de la prueba negativa).

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL la recurrente denuncia la infracción del art. 35 del Convenio de aplicación, convenio estatal de las Empresas de Seguridad , así como del art. 20 del ET y del art. 41 de la misma norma, por aplicación indebida. Se indica que a la vista de la norma convencional las empresas están facultadas, dentro de sus potestades de organización, para movilizar a su personal conforme a las necesidades del servicio.

La solución al presente conflicto pasa por determinar si el cambio de centro de trabajo Impuesto al actor, supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art. 41 del ET, como indica el mismo o es un caso que entra dentro del ius variandi del empresario. Son presupuestos fácticos de los que partir los siguientes: A).-El demandante en los últimos 10 años tenía su puesto de trabajo de forma primordial en control de accesos en el edificio de Telefónica Pla , con el siguiente horario de trabajo: 1ª semana: De Lunes a Viernes, de 7:00 horas a 15:00 horas. Sábados, de 7:00 horas a 15:30 horas. 2ª semana: De Lunes a Viernes, de 15:00 horas a 22:00 horas. Domingos y festivos libres. B).- El 27 de enero de 2010 al trabajador y al acudir a su puesto de trabajo un compañero le entregó un cuadrante personalizado para él, por encargo del Inspector de la empresa, en la que consta el puesto de trabajo como el horario a realizar de 1 al 28 de febrero de 2010 y en dicho cuadrante se le cambia de puesto de trabajo, pasando a realizar desde el 1 de febrero de 2010 en distintos centros de Telefónica de la provincia, lo cual implica también un cambio de horario de trabajo que pasa a ser el siguiente: 1º. Turno de mañana: De 6:00 horas a 14:00 horas, de Lunes a Domingos (con los descansos que establece la ley). 2º. Turno de tarde: De 14:00 horas a 22:00 horas (con los descansos que establece la ley). 3º. Turno de noche: De 22:00 horas a 6:00 horas (con los descansos que establece la ley).

Pues bien , cierto es que el art. 35 del Convenio Colectivo recoge que: "Dadas las especiales circunstancias en que se realiza la prestación de los servicios de seguridad y vigilancia, la movilidad del personal vendrá determinada por las facultades de organización de la Empresa ,..." pero no lo es menos que también se indica en el convenio que la empresa "procederá a la distribución de su personal entre sus diversos lugares de trabajo de la manera más racional y adecuada a los fines productivos dentro de una misma localidad (...)." Y esta adecuación y racionalidad no ha sido constatada, demostrada, ni tan siquiera alegada por el empleador. Sigue diciendo el convenio que: "El personal de las Empresas que desempeñen tareas de vigilancia podrá ser cambiado de un centro de trabajo a otro, de acuerdo con las facultades expresadas, dentro de una misma localidad, destinando a ser posible, para cada lugar de trabajo, a aquellos trabajadores del servicio de seguridad y vigilancia que residan más cerca de aquél". Las facultades otorgadas no son ilimitadas y nunca pueden ser arbitrarias , arbitrariedad que se aprecia en el presente caso en el que no se da al trabajador una mínima justificación y explicación de una medida que por afectar de forma importante al horario y a los turnos de trabajo es claramente sustancial y supone un cambio que por sus características resulta gravoso para el afectado, generándole una onerosidad contractual sobrevenida y afectando a su status laboral y esfera personal. Por último indicar que la exigencia final del convenio sobre misma localidad y residencia cercana tampoco aparece cumplida por la empresa, ya que se le cambia de puesto de trabajo, pasando a realizar desde el 1 de febrero de 2010 en distintos centros de Telefónica de la provincia, la prestación. Así las cosas, la empresa no se atuvo a formalidad alguna para imponer la modificación sustancial antes expuesta, que es contraria a derecho. Ello conlleva la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL se acuerda para la recurrente empresa, la pérdida de las consignaciones o , en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 de la LPL procede la imposición de costas a la parte empresarial vencida en el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada EULEN SEGURIDAD S. A contra la Sentencia de fecha 27-7-2010 del juzgado de lo Social nº 1 de los de Alicante, confirmamos íntegramente la misma.

Se acuerda para la recurrente empresa, la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la empresa recurrente al pago de los honorarios del letrado de la parte actora impugnante en cuantía de 200 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.