Sentencia SOCIAL Nº 656/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1041/2016 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001041/2016
NIG: 3803844420150003217
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000656/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000449/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente GROUNDFORCE TENERIFE SUR UTE SVETLANA KAPISOVSKA
Recurrido Roque ANA ESPERANZA GUARDIET DE VERA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de julio de 2017.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 1041/2016, interpuesto por 'Groundforce Tenerife Sur Unión
Temporal de Empresas', frente a la Sentencia 708/2015, de 17 de diciembre, del Juzgado de lo Social nº. 1
de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 449/2015, sobre valoración de billetes gratuitos a efectos tributarios.
Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Roque se presentó el día 25 de mayo de 2015 demanda frente a 'Groundforce Tenerife Sur Unión Temporal de Empresas', en la cual alegaba que la demandada le había deducido de su nómina 162,03 euros en concepto de unos billetes que el actor había solicitado para viajar a Madrid en noviembre de 2014; no estando de acuerdo con la práctica empresarial, terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se reconociera al demandante el derecho a los billetes conforme al acuerdo de 1 de enero de 2009, y se declarase que la empresa adeudaba al actor 162,03 euros, condenando al abono de la misma con el 10% por mora patronal.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 449/2015, en fecha 8 de septiembre de 2015 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la reclamación, porque lo que había hecho era reflejar el nómina el valor en metálico de los billetes disfrutados por el demandante, y ello a efectos de tributación de esa retribución en especie, lo cual era una cuestión tributaria y no laboral; igualmente, alegó falta de agotamiento de la vía previa prevista en el convenio colectivo, y que concurría afectación general.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 17 de diciembre de 2015 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la excepción procesal de incompetencia de la jurisdicción social, debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por don Roque frente a GROUNDFORCE TENERIFE SUR UTE y, en consecuencia, se condena a la demandada a reconocer el derecho del actor a percibir los billetes gratuitos en los términos del Acuerdo de 1 de enero de 2009, así como a abonar al actor el importe de 101,44 euros, incrementados en el 10% de interés por mora patronal'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- D. Roque , mayor de edad, con DNI NUM000 presta servicios prestan servicios para GROUNDFORCE TENERIFE SUR UTE, desde el 15 de febrero de 1982, en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida, con la categoría profesional de Agente de servicios auxiliares/mecánico y percibiendo un salario día prorrateado de 93,19 euros. El centro de trabajo del actor se encuentra ubicado en el Aeropuerto de Tenerife Sur. (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- El actor ha venido disfrutando del derecho a billetes de Tarifa gratuita, conforme al Acuerdo sobre regularización de billetes de tarifa gratuita de 1 de enero de 2009, al que se adhirió el 9 de marzo de 2009, en virtud de documento constituido a tal efecto. (folios 26 a 27 y 68)

TERCERO.- Desde el 11 de enero de 2012, los precios especiales para los empleados del Grupo Globalia ascienden a la cantidad de 55 euros (ida) y 110 euros(i da y vuelta) para las comunicaciones Península- Canarias. (folio 80)

CUARTO.- El 27 de Noviembre de 2014 solicitó la emisión de dos billetes con reserva de plaza con el itinerario siguiente: TF-MADRID, el 15 de noviembre de 2014; y MADRID-TFE el 18 de Noviembre de 2014.

(folio 23 y 28)

QUINTO.- El actor cumplió con el trámite de comunicación de la reclamación a la Comisión Mixta paritaria de la empresa demandada, en los términos del artículo 9 del convenio colectivo de Groundforce.

(folio 43)

SEXTO.- La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el convenio colectivo de las uniones temporales de empresas de Groundforce, de 9 de marzo de 2011. (hecho no controvertido).

SÉPTIMO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el día 1 de abril de 2014, celebrándose el acto de conciliación, con resultado SIN AVENENCIA, el día 21 de mayo de 2015. (Folio 4)'.



QUINTO.- Por parte de 'Groundforce Tenerife Sur Unión Temporal de Empresas' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por D. Roque .



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 17 de octubre de 2016, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 3 de julio de 2017.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad, a efectos de resolver, los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- La actora, trabajadora de 'Groundforce Tenerife Sur Unión Temporal de Empresas', venía disfrutando de billetes gratuitos con cargo a la demandada en virtud de acuerdo de enero de 2009 al que se adhirió voluntariamente. En la demanda rectora de los autos alegaba que en noviembre de 2014 solicitó billetes gratuitos para viajar a Madrid, los cuales le fueron concedidos, pero la empresa valoró en nómina esos billetes como retribución en especie y en importe de 551,52 euros, cuando la actora consideraba que solo procedía valorarlos en 22 euros (equivalente a un 10%, por tasas y seguro, sobre un precio total de los billetes de 220 euros), y además retuvo un 30,60% del impuesto sobre la renta sobre los 551,52 euros, cuando la demandante considera que solo se debía aplicar la retención sobre 22 euros, reclamando en el suplico de su demanda que se le reconociera 'el derecho a los billetes conforme al acuerdo con vigencia de 1 de enero de 2009' y que la empresa adeudaba a la actora 162,03 euros por ser importe retenido de más para el impuesto sobre la renta de las personas físicas. La empresa alegó en juicio incompetencia de la jurisdicción social porque tanto la valoración de los billetes como retribución en especie, como la retención aplicable era materia tributaria cuyo conocimiento correspondía al contencioso- administrativo; igualmente que había afectación general. La sentencia de instancia estima competente la jurisdicción social porque como la valoración de los billetes se hizo en la nómina concluye que era una deducción de naturaleza salarial y por ello competencia de la jurisdicción social. Recurre en suplicación la empresa con un solo motivo de nulidad de actuaciones, por el 193.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para que se declare la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la presente reclamación. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, la cual interesa que se mantenga el pronunciamiento de instancia.



TERCERO.- La empresa recurrente denuncia infracción de los artículos 238.1 a 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; 1 , 2.1 , 4.1 y 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; 9, apartados 4 y 5 , y 117, apartados 3 y 4, de la Constitución , así como de la doctrina contenida en sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 15 de marzo de 2002 . Sostiene que todo lo actuado en la instancia, desde la admisión a trámite de la demanda, es nulo de pleno derecho por haber incurrido en falta de jurisdicción, ya que, contra el criterio mantenido en la instancia, sigue sosteniendo la empresa que la valoración de los billetes gratuitos como retribución en especie y el porcentaje de la retención o ingreso a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas aplicable a tal retribución en especie, son, pese a su eventual reflejo formal en la nóminas, cuestiones puramente tributarias que en su caso deben ser resueltas por el orden contencioso- administrativo, invocando que tanto una sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo (sección 2ª, de 16 de octubre de 2014, recurso 2656/2013 ) como una instrucción del Ministerio de Hacienda apoyan el carácter tributario de la valoración de los billetes gratuitos como retribución en especie, y que esta valoración ha de hacerse además sobre el precio de coste para la empresa.



CUARTO.- El artículo 238.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece como una de las causas de nulidad de pleno derecho de los actos procesales, el que los mismos 'se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional'. Esta nulidad es tan radical e insubsanable que es uno de los pocos supuestos de nulidad de actuaciones que, de conformidad con el artículo 240.2, segundo párrafo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , puede ser apreciada y declarada de oficio por un Tribunal cuando está conociendo un recurso.



QUINTO.- Los litigios en materia tributaria, en cuanto regida por normas de carácter administrativo, son de la competencia del orden jurisdiccional contencioso- administrativo ( artículos 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ). No siendo una materia expresamente prevista en el artículo 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el orden jurisdiccional social puede no obstante resolver a efectos puramente prejudiciales sobre materias tributarias, si las mismas guardan relación directa con materias expresamente atribuidas a la jurisdicción social ( artículo 4.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).



SEXTO.- Por su parte, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2002, recurso 1206/2001 , en un conflicto colectivo planteado contra 'Iberia' por haber comenzado esta empresa a valorar, a efectos de su tributación como retribución en especie, los billetes gratuitos disfrutados por sus empleados conforme al precio de mercado de esos billetes, señala que 'la aplicación de unas u otras reglas en la valoración a efectos tributarios de la retribución en especie consistente en el suministro de billetes de avión gratuitos con reserva de plaza puede tener trascendencia económica para los grupos de empleados de la compañía Iberia que señala el sindicato recurrente. Pero tal valoración no es una condición de trabajo en el sentido del art. 41 del ET , es decir un aspecto de la regulación de la relación contractual de trabajo concerniente a la ejecución de la prestación de trabajo y a la retribución de la misma a cargo de la empresa, sino una condición o regulación tributaria cuya conexión con el contrato de trabajo es externa y meramente circunstancial. Como es natural, no ha sido la legislación laboral la que ha fijado dichas reglas de valoración fiscal de las distintas partidas posibles de la retribución en especie. Obviamente, tampoco las empresas que retienen el impuesto tienen margen alguno de decisión respecto del contenido y alcance de tales reglas, que vienen establecidas actualmente, en términos de derecho necesario o imperativo absoluto, en una disposición legal -el art. 44 de la Ley 40/1998 del impuesto de la renta de las personas físicas- que obviamente no pertenece a la 'rama social del derecho' (...) La base imponible del impuesto de la renta por retribución en especie no es una condición de trabajo, sino una condición fiscal o económico-tributaria, que afecta al trabajador no en cuanto tal sino en cuanto contribuyente. Y su determinación por parte del sujeto obligado en las retenciones e ingresos a cuenta del impuesto de la renta no puede ser por tanto un acto de modificación de condiciones de trabajo, sino un simple acto de aplicación de la legislación tributaria carente de sustancia laboral. A ello debe añadirse, en respuesta a la argumentación de la parte recurrente, que la fijación o determinación de la base imponible del impuesto de la renta no es en el caso una 'cuestión prejudicial' a la que haya que dar respuesta para resolver una cuestión laboral de fondo, sino la única cuestión en un litigio en cuyo fondo no se encuentra cuestión laboral alguna'.

SÉPTIMO.- El criterio expuesto en la antes transcrita sentencia de la Sala IV es de completa aplicación al presente caso, en el cual el litigio de fondo versa realmente sobre aplicación de normativa tributaria. Aunque el suplico de la demanda pedía la aplicación del acuerdo de billetes gratuitos, la verdadera controversia no se refiere a que la empresa esté negando tal derecho -eso, en realidad, no es controvertido, el conflicto deriva de unos billetes que la actora pidió y que la demandada le facilitó-, sino del hecho de que la empresa considera que, a efectos tributarios, se debe reflejar como retribución en especie el valor total de los billetes, y sobre ese valor aplicar la retención o ingreso a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas que corresponda. La actora en realidad ni siquiera discute que los billetes gratuitos se deben considerar retribución en especie, y con lo que no está conforme es con el valor dado por la empresa, ya que estima que los billetes solo valían 22 euros porque el precio de referencia de los billetes era de 220 euros y la retribución en especie solo podía ascender al 10% de tal valor de referencia, por tasas y seguro (luego se avino a que la valoración en especie fuera sobre el precio de referencia en su totalidad). Ni siquiera se discute que la cantidad retenida o descontada por la empresa fuera efectivamente ingresada en Hacienda.

OCTAVO.- La solución del conflicto pasa por tanto por determinar la interpretación que, a efectos de los billetes gratuitos facilitados por la empresa demandada, merece el artículo 43 (en relación con los artículos 17 y 42) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , cuando establece como regla general en su apartado 1 que 'las rentas en especie se valorarán por su valor normal en el mercado', y en su apartado 2 que sobre el valor de la renta en especie se han de practicar ingresos a cuenta. Se tratan de normas imperativas, aplicables a la demandante no en su condición de trabajadora, sino de contribuyente, y a la empresa por ser quien satisface a la demandante rentas sujetas a tributación ( artículo 99 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ), sin que pueda siquiera pretenderse que el coste fiscal de los billetes gratuitos corra en todo o en parte a cargo de la empresa, pues son legalmente nulos los pactos que eximan al trabajador de satisfacer sus propias cargas fiscales ( artículo 26.4 del Estatuto de los Trabajadores ).

NOVENO.- El que la valoración de los billetes y la retención aplicada se reflejen en las nóminas, e incluso que la retención o ingreso a cuenta tributario minore la cuantía neta del salario (como consecuencias necesaria del pago de los impuestos correspondientes), no convierten esas cuestiones en un mero litigio entre empleador y trabajadora derivado del contrato de trabajo. Será, en todo caso, un litigio entre la demandante, como contribuyente, y la administración tributaria (en el cual la empresa solo sería coadyuvante de una u otra), administración tributaria que es la que aplica la normativa sobre valoración de retribuciones en especie, que ha recibido el ingreso a cuenta, y que ni siquiera ha sido llamada al presente procedimiento pese a tratarse de una cuestión que afecta directamente a la cuantía y forma de recaudación del impuesto sobre la renta, lo que añade, a la falta de jurisdicción, dos defectos más, el de litisconsorcio pasivo necesario (defecto procesal que permite apreciar la nulidad de actuaciones incluso en sede de recurso, como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2005, recurso 855/2004 , pues ocasiona indefensión a la parte que debió haber sido llamada) y falta de agotamiento de la vía administrativa previa, pues las cuestiones planteadas por la demandante debieron serlo primero ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, y la resolución expresa o presunta de la misma luego combatida, en su caso, ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo.

DÉCIMO.- En consecuencia a lo antes expuesto, procede estimar en su totalidad el recurso, lo que implica anular todas las actuaciones practicadas en la instancia desde el momento anterior a la admisión de la demanda (pues la misma nunca debió ser admitida a trámite, sino que se debió realizar el trámite de declaración de incompetencia del artículo 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), y declarar la falta de competencia de la jurisdicción social para conocer de las pretensiones deducidas por la actora en su demanda, correspondiendo su conocimiento al orden jurisdiccional contencioso- administrativo una vez que la demandante haya agotado la vía previa que corresponda ante la administración tributaria.

UNDÉCIMO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al estimarse el recurso no hay parte vencida y no procede la imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por 'Groundforce Tenerife Sur Unión Temporal de Empresas', frente a la Sentencia 708/2015, de 17 de diciembre, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 449/2015, sobre valoración de billetes gratuitos a efectos tributarios.



SEGUNDO: Anulamos en su totalidad la citada sentencia de instancia y todas las actuaciones de instancia desde el momento anterior a la admisión a trámite de la demanda, y declaramos la falta de jurisdicción del orden social para conocer de la demanda rectora de las actuaciones, al corresponder su conocimiento al orden jurisdiccional contencioso- administrativo, previo agotamiento de la vía administrativa que corresponda ante la administración tributaria, ante las cuales deberá en su caso la demandante hacer valer sus pretensiones.



TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 1041 16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.