Sentencia Social Nº 6568/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1613/2014 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2012 0002922

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001613 /2014-CON

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000975 /2012

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaCONSELLERIA DE FACENDA

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Melisa

ABOGADO/A:XERMAN VAZQUEZ DIAZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veinticinco de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001613/2014, formalizado por el/la D/Dª Letrado de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de CONSELLERIA DE FACENDA, contra la sentencia número 56/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000975/2012, seguidos a instancia de Melisa frente a CONSELLERIA DE FACENDA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Melisa presentó demanda contra CONSELLERIA DE FACENDA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 56/2014, de fecha tres de Febrero de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Dña. Melisa , con DNI n° NUM000 , viene prestando servicios en el CEE Santa María de Lugo, con categoría profesional de cuidadora, Grupo III, Categoría 99, declarada en Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Lugo (autos n° 283/2007), en fecha 18/09/2007; tras reclasificación desde la categoría profesional de cuidador auxiliar del Grupo IV, Categoría 4 (documental de ambas partes)./ SEGUNDO.- Por Orden de la Consellería de Facenda de 2 de Mayo de 2012, publicada en el DOG de 04/05/2012, se convocó concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes de los grupos 1, II, III y IV del personal laboral de la Xunta de Galicia, señalando la base 1.4 que los aspirantes interesados en participar en la presente convocatoria deberán poseer los requisitos y pertenecer a la categoría profesional señalada en la relación de puestos de trabajo para desempeñar la vacante a la que pretendan acceder./ TERCERO.- La demandante presentó, en fecha 24/05/2012, solicitud de participación en el concurso, optando a los puestos ofertados con los n° 380, n° 381 y n° 382 del Anexo II de la referida Orden, que se corresponden con puestos de cuidador auxiliar en el CEE Santa María de Lugo, del Grupo IV, Categoría 4./ CUARTO.- Por Resolución de 27/08/2012 de la Dirección Xeral de la Función Pública de la Consellería de Facenda se aprobó la relación definitiva de admitidos y excluidos del concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes de los grupos 1, II, III y IV de personal laboral de la Xunta de Galicia convocado por Orden de la Consellería de Facenda de 02/05/2012, publicada en el DOG de 04/09/2012, siendo excluida la demandante, por el motivo con código n° 86, que significaba 'no pertenecer a grupo/categoría profesional de los puestos solicitados'./ QUINTO.- Formulada reclamación previa a la vía jurisdiccional, fue desestimada por Resolución de 26/11/2012 (folios n° 18 a n° 21 del expediente administrativo).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Melisa , representada por el Letrado Sr. Vázquez Díaz, contra la Consellería de Facenda-Xunta de Galicia, representada por el Letrado Sr. Casais Fernández, DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de la parte actora a ser incluida en las listas de admitidos para participar en el concurso de traslados convocado por la Orden de la Consellería de Facenda de 2 de Mayo de 2012, publicada en el DOG de 04/05/2012, así como DEBO CONDENAR Y CONDE NOa la expresada parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE FACENDA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de abril de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por Dª Melisa contra la conselleria de Facenda y declaró el derecho de la actora a ser incluida en las listas de admitidos para participar en el concurso de traslados convocado por la orden de la Conselleria de Facenda de 2 de mayo de 2012 y publicada en el DOG de 4/5/2012 condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Se alza en suplicación El letrado de la Xunta de Galicia interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados ambos en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en los que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de la Orden de la Conselleria de Facenda de la Xunta de Galicia de 2 de mayo de 2012 por la que se convoca el concurso para provisión de puestos de trabajo vacantes en los grupos I,II,III y IV y ello en relación con el artículo 7.2 del convenio de aplicación al personal laboral de la Xunta de Galicia y denunciando asimismo en el segundo motivo del recurso, infracción del artículo 7.2 a) 1 del V convenio colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia;

La sentencia de instancia parte, en esencia, de los siguientes hechos:

1º- Que la actora, inicialmente clasificada profesionalmente, como cuidadora profesional (categoría 4, grupo profesional IV) ostenta por sentencia de fecha 18 de septiembre de 2007 la categoría profesional de cuidadora (grupo III, categoría 99).

2º.- Por Orden de la Conselleria de Facenda de 2 de mayo de 2012, se convoca concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes del grupos I,II,III y IV del personal laboral de la Xunta de Galicia; en la base 1.4 se hace constar que los aspirantes interesados en participar en la presente convocatoria deberán poseer los requisitos y pertenecer a la categoría profesional señalada en la relación de puestos de trabajo para desempeñar la vacante a la que pretendan acceder

3º.- La demandante presenta solicitud, en 24 de mayo de 2012, para participar en el concurso optando a varios puestos que se corresponden con puestos de cuidador auxiliar en el CE santa marina de Lugo del grupo IV, categoría 4. Por resolución de fecha 27 de agosto de 2012 de la Dirección Xeral de la Función Pública de la Conselleria de Facenda se aprueba la relación definitiva de admitidos y excluidos, figurando la actora como excluida por el motivo con código nº 86 (no pertenecer a grupo/categoría profesional de los puestos solicitados'

La sentencia estima la demanda argumentando que ha de prevalecer lo dispuesto en el Convenio Colectivo frente a la base de la convocatoria al no poder establecer la misma un elemento distinto y menos beneficioso que el contemplado en el Convenio Colectivo. La recurrente discrepa de dicho pronunciamiento por varios motivos: a) que al no haber impugnado las bases del concurso las mismas han de prevalecer sobre cualquier otra norma; b) que la clasificación profesional de la actora, al haber sido reconocida por vía judicial, no le permite el acceso al concurso desde el grupo reconocido al no ser equivalente a una promoción profesional o interna y c) que desconoce en base a que norma ha de darse por buena la segunda solicitud frente a la primera.

En cuanto a las cuestiones planteadas, nos remitiremos a lo que hemos argumentado en la sentencia resolutoria del recurso de suplicación 2208/2014 de 14 de octubre de dos mil quince . En ella indicamos que es cierto que existe múltiple jurisprudencia que establece que las bases son la ley de concurso (por todos sentencias de la Sala III del TS de 25 de marzo de 2014, recurso casación 362/2013 con cita de la 12 de julio de 2006, recurso de casación 1462/2001 ), sin embargo ello no supone que el hecho de no haberse impugnado tales bases no puede discutirse con posterioridad los efectos de aplicación de las mismas y así se ha admitido tal posibilidad en supuestos que la jurisprudencia contenciosa ha admitido ( STS 22 de mayo de 2009, rec. 2586/2005 ) argumentando de que si bien existe una jurisprudencia 'que amparaba el principio de que no impugnada las bases no puede después impugnarse el resultado, esta ha ido modificándose, empezando por la posibilidad de que se impugnara si nos encontrábamos ante un acto nulo de pleno derecho, después añadiendo el supuesto de violación de derechos fundamentales, aun cuando este puede incardinarse en el primero a tenor de lo dispuesto en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 , después permitiendo la impugnación, en el momento en que el resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio, ilegal, para quien no tiene la obligación de soportarlo. Y así reconoce que ( STS 2 de marzo de 2009 ) que 'una cosa es que dentro del amplísimo margen de potestad discrecional que dispone la Administración para configurar las bases de un proceso selectivo, dentro por supuesto del absoluto respeto al ordenamiento jurídico, pueda disponer un contenido, que si se admite, no puede ser posteriormente cuestionado, y otra muy distinta que la falta de impugnación de las bases subsane las ilegalidades que aquellas puedan contener, pues ello supondría que el derecho sería disponible para la Administración y para las partes que lo consienten. Esto es el principio de que las bases son la ley del concurso, ha de entenderse, como ocurre igualmente en los contratos, que son la base de la relación contractual, en la medida en que sean conformes con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el consentimiento de las bases no puede convertirse en un obstáculo impeditivo a priori de la fiscalización de los actos administrativos, y no solo ya por la técnica admitida de la nulidad de pleno derecho, que al permitir la impugnación en cualquier momento, impediría la producción del consentimiento del acto, pues siempre podría reaccionarse contra el mismo en tiempo y forma. Ni tampoco, como también se ha admitido por la jurisprudencia, distinguiendo entre un primer momento, en que pueden impugnarse las bases, y otro, en que puede impugnarse la aplicación de estar en el acto resolutorio del proceso selectivo, cuando aquella es decisiva del resultado lesivo para el interesado, pues en efecto, la impugnación de bases conlleva generalmente un resultado dañoso para el propio impugnante, al paralizar o poder hacerlo el proceso selectivo, siendo así que, a pesar de que quien participa en el mismo pueda dudar de la legalidad de alguna de ellas, hasta que se produzca efectivamente su aplicación y ésta sea decisiva, puede no interesarle su aplicación'.

Por lo tanto se concluye que aunque se admite que las Bases de un proceso selectivo no son un reglamento y en consecuencia no son susceptibles de ser impugnadas indirectamente, si que forman parte del proceso selectivo que culmina con la resolución de este, y aunque no puedan ser impugnadas en la medida en que sean legales, tampoco la falta de impugnación de este acto sana o puede ser un impedimento para la impugnación del acto resolutorio del proceso selectivo, que sólo lo será en la medida en que fueran las bases conformes con el ordenamiento jurídico.

Por lo tanto si dichas bases no son conformes con el ordenamiento jurídico no se puede esgrimir su no impugnación para pretender imponer lo establecido en las mismas en contra del ordenamiento jurídico, y en concreto frente a una norma con rango jurídico superior como es el caso del Convenio Colectivo tal como se desprende del art. 3 del Estatuto de los Trabajadores al no tener dichas bases del concurso (como acaba de señalarse por reproducción de la jurisprudencia contencioso -administrativa) el rango de disposición reglamentaria. En definitiva, y en virtud del principio de jerarquía y con apoya a lo hasta ahora argumentado, prima la disposición convencional sobre la base del concurso, aun no habiendo sido expresamente impugnada por la recurrente, siendo por lo tanto de aplicación preferente el art. 7 del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia que dispone que en los concursos de traslados posteriores al año 2008, el personal laboral podrá concursar en todas las categorías del mismo grupo siempre que el/la interesado/a posea la titulación y demás requisitos para poder participar. Y tal criterio ya lo ha aplicado esta Sala de Suplicación en sentencia de 6 de julio de 2015, rec. 886/2014, en la que en relación a la base I.4 de 2 de mayo de 2012 del Consellería de Facenda declaramos su nulidad por ser contraria al art. 7 del Convenio Colectivo argumentando que 'El precepto es claro y es contradicho por la Base I.4 que exige a los aspirantes interesados que para participar deberían ' pertenecer á la categoría profesional señalada en la relación de puestos de trabajo, y que por eso vulnera lo dispuesto en el art. 7.2. a) 1 del V Convenio Colectivo Único da Xunta de Galicia citado; y por ello la demanda debe ser estimada siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación de los convenios que señala que. La interpretación de un Convenio Colectivo ha de combinar los criterios de orden lógico, gramatical e histórico ( SSTS 06/04/92 Ar. 2600 ; 13/0492 Ar. 2645 ), junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes (01/07/94 Ar. 6323).

Dado el carácter mixto del Convenio Colectivo -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es, los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 CC ( SSTS 13/06/2000Ar. 5114 ; 16/10/2001Ar. 2459 ; 10/06/2003-rco 76/2002- Ar. 2005/3828 ; 19/07/06 -rco 61/05 -).

Las reglas de interpretación de los contratos [ arts. 1281 y siguientes CC ] son aplicables también a los Convenios Colectivos ( STS 23/02/2005-rec. 1601/04 - Ar. 2911)

El primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos es «el sentido propio de sus palabras» [ art. 3.1 CC ], el «sentido literal de sus cláusulas» [ art. 1281 CC ] ( STS 25/01/2005-rec. 24/2003-), que constituyen «la principal norma hermenéutica -palabras e intención de los contratantes-» ( STS 01/07/94 -rec. 3394/93 -), de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación [ STS 29/09/86 ] ( SSTS 20/03/90 -infracción de ley-; 23/05/06 -rco 8/05-; SG 13/07/06 -rec 294/05-; 31/01/07 -rcud 4713/05-; 31/01/07 -rcud 5481/05-; 01/02/07 -rcud 2046/05-; 13/03/07 -rcud 93/06-; 03/04/07 -rcud 716/06-)

Las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación, [ SSTS 01/04/1987 ; 20/12/88 ; 01/02/07 -rcud 2046/05 -], de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical, o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro [ SSTS 22/06/84 ], o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas [ SSTS 20/02/84 ; 04/06/84 Ar. 694 ; 15/04/88 Ar. 3171], y en el segundo la intención evidente de los contratantes ( SSTS 30/01/91 -infracción de ley-; 11/05/00 Ar. 5510; 23/05/06 -rco 8/05-; 13/07/06 -rec 294/05-; 19/07/06 -rco 61/05-; 31/01/07 -rcud 4713/05-; 31/01/07 -rcud 5481/05-; 13/03/07 -rcud 93/06-; 03/04/07 -rcud 716/06-).

Y la claridad de los términos y palabras del artículo artigo 7.2. a) a.l del V Convenio Colectivo único de la Xunta de Galicia, es evidente. En los concursos posteriores al de 2010, el personal laboral podrá concursar a todas las categorías del mismo grupo siempre que el/a interesado/a posea la titulación y demás requisitos para poder participar. El concurso convocado el 2-5-2012 es posterior al 2010, por lo que la exigencia de la Base 1.4 de la orden de convocatoria, al exigir pertenecer a la categoría profesional señalada en la relación de puestos de trabajo, es contraria al convenio y debe ser revocada.'

Por lo tanto este primer motivo de la recurrente ha de ser desestimado.

Pero es que tampoco podemos admitir el otro motivo alegado (el alcance de la reclasificación judicial frente a la promoción interna) puesto que además de tratarse - como señalamos en el fundamento de derecho anterior- de una cuestión novedosa, los argumentos de la recurrente desconocen el efecto de la institución de la cosa juzgada puesto que en la sentencia en la que se le reconoce su derecho a ostentar la categoría profesional de cuidador, grupo III, categoría 99, es con todas las consecuencia legales inherentes a la misma, pronunciamiento que incluye su inclusión en dicho grupo y categoría profesional a todos los efectos, y no a los que la demandada le quiera reconocer. Las consecuencias de dicho pronunciamiento judicial no pueden verse mermados por el pronunciamiento dictado por esta Sala en sentencia de fecha 30 de enero de 2014 (rec. 5551/2011 ), habida cuenta que la actora no ha sido parte en dicho litigio y no se trata de una sentencia dictada en proceso de carácter colectivo que pueda extender sus efectos procesos individuales.

De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y tal como ha resuelto ya esta Sala en anteriores ocasiones (sentencia 17 de noviembre de 2010 entre otras) procede acordar la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, Consellería de Facenda, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que fijamos en 550 euros, y ello porque ha de tenerse en cuenta que la Administración, aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena, tal y como establece el artículo 227.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 2 de la ley 1/1996 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/1997 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas , tal como ha declarado la jurisprudencia - Sentencias del Tribunal Supremo de 26-11-1993 , 29-9-1994 y 2- 3-2005 entre otras.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Xunta de Galicia en la representación que ostenta de la Conselleria de Facenda contra la sentencia de fecha tres de febrero de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Lugo en los autos número 975/2012 seguidos a instancias de la actora D Melisa contra la Conselleria de Facenda-Xunta de Galicia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la misma al abono de la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.