Sentencia Social Nº 657/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8294/2004 de 28 de Enero de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

mm

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 28 de enero de 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 657/2005

En el recurso de suplicación interpuesto por María Antonieta frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 19 de mayo de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 290/2004 y siendo recurrido/a DECASA REUS PARQUETS I CUINES S.L. y DECASA PARK S.C.C.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de abril de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimo la demanda interpuesta por María Antonieta frente a las empresas DE CASA PARK, S.C.C.L. -DECASA REUS PARQUETS I CUINES S.L., absolviendo a las mismas de los pedimentos de dicha demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La demandante ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, desde el día 5 de mayo de 1998, con la categoría profesional de auxiliar administrativo y salario de 910,07 . mensuales, incluida la prorrata de pagas extras.

La relación laboral de la actora se inició con la empresa DE CASA PARK SCCL, subrogándose como empleadora DECASA REUS PARQUETS I CUINES S.L. con efectos desde el 2 de octubre de 2003.

2.- La empresa demandada en fecha 2 de marzo notificó mediante burofaz a la actora su despido disciplinario, basado en los siguientes hechos:

"Entre los meses de enero y febrero de 2004, sufrimos una avería en nuestro servidor de dominio (empresa que nos ofrece el servicio de hospedaje de la página web y servidor de correo electrónico), por lo que tuvimos que contratar los servicios de un técnico informático a fin de solventar el problema.

Debido a este contratiempor, el técnico tuvo que introducirse en su ordenador pudiendo observar sorprendido que había sido borrado el registro de Windows, no funcionando correctamente parte de los programas, siendo que es completamente anómalo que un ordenador que se conecta a internet no deje ningún archivo temporal en su disco duro, ya que esta técnica de archivos temporales permite navegar con más velocidad en la red, comprobando que la opción que habilita la utilización de archivos temporales estaba correctamente activada, por lo que la única forma de hacer desaparecer este tipo de archivos es borrarlos deliberadamente.

No obstante, Ud. no borró los archivos temporales que guarda el sistema operativo Windows dentro de sus carpetas, por lo que a través de los mismos pudimos comprobar que el histórico de las carpetas de Windows de su ordenador, muestra muchos accesos a internet, sobre todo al sistema de Microsoft, "Hormail"; también aparecen páginas web dedicadas a chat, como WWW.Latinchat.Com.

En general, las páginas web que aparecen en su histórico no guardan ningún tipo de relación con la orientación de nuestro negocio, siendo páginas tales como: Giadelocio.com, shopping.msn.es, latincards.com, cinerama.es.msn.com, msn.es, eresmas.com, hawkee.com, fastclick.net, advertising.com, etc.

Asimismo, hemos podido comprobar que en su ordenador quedan restos medio borrados del programa Messenger de Microsoft en el registro de Windows, con una cuenta de correo instalada: alianlindiahotmail.com, en la contraseña de acceso coincide con la fecha de nacimiento de su hija. Por otro, también existen restos del programa MIRC en el registro Windows, el cual es un programa que sirve principalmente para xatear directamen en salas de discusión.

Junto con tales hechos cabe remarcar la circunstancia de que en el momento que por esta empresa se le comentó que se iba a contratar un técnico informático para tratar de solventar los problemas que teníamos con el ordenador, a Ud. no pareció agradarle mucho la idea y procedió a solicitar la baja médica por enfermedad común, en fecha 11.2.2004.

Todo ello, se ve agravado con la realidad de su falta de interés y dedicación al trabajo, toda vez que debía controlar toda la facturación de la empresa, y vigilar de si había descuentos reclamarlos al proveedor, lo cual no llevó a cabo, dejándolo pasar por alto repetidas ocasiones, como en las facturas 30.30.351, 303.508 y 400.012 de la empresa "HNOS. RUIZ S.L." provocando un grave perjuicio económico para esta empresa".

Los hechos contenidos en la citada carta de despido se han acreditado en el presente juicio.

3.- Que no se ha acreditado en el presente juicio que la trabajadora hubiera sufrido en la empresa hostigamiento psicológico alguno ni que D. Ismael , titular de la explotación de las empresas demandadas le propusiera a la actora mantener relaciones sexuales.

4.- La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.

5.- Con fecha 10.3.04 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, celebrándose el acto conciliatroio el día 24.3.04, terminando con el resultado de "sin avenencia". El día 8.4.04 se presentó demanda ante los Juzgados de lo Social."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación Dª María Antonieta la sentencia que desestimó su demanda sobre despido contra las empresas De Casa Park SCCL y Decasa Reus Parquets i Cuines S.L., solicitando en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado segundo en el sentido de suprimir el redactado final de que "los hechos contenidos en la carta de despido se han acreditado en el presente juicio", por no indicar el juzgador de instancia la prueba que le permite dejar como probado los referidos hechos y en virtud de la valoración que la recurrente realiza de la prueba pericial, testifical y de interrogatorio.

Dicha pretensión debe ser desestimada, primero porque en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación, que no es una segunda instancia como la apelación civil, no es posible revisar toda la prueba practicada en el acto del juicio sino solo los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, y segundo porque en la propia fundamentación jurídica de la sentencia se detallan los distintos elementos probatorios tenidos en cuanta para dar por probados los hechos, así el interrogatorio de la propia trabajadora, la pericial de D. Braulio y la testifical de D. Carlos Miguel .

SEGUNDO.- Solicita en segundo lugar la adición de un nuevo hecho probado, que sería el tercero, para que se diga que "los ordenadores de la empresa demandada carecían de claves de acceso", petición que ha de rechazarse ya que del informe pericial obrante a los folios 70 y 71 no se desprende tal extremo y la prueba de interrogatorio no es idónea para revisar los hechos a tenor del articulo 191.b) de la L.P.L.

TERCERO.- En tercer lugar pretende la recurrente incorporar un nuevo hecho probado cuarto, que sustituiría al tercero, del siguiente tenor: "la trabajadora María Antonieta inició en fecha 11.02.2004 proceso de Incapacidad Temporal en el que aún se mantiene, con diagnóstico de "quadre de depressió i angoixa secundari clarament a mobbing laboral", siendo examinada por el Dr. Oscar de la Unitat de Salut Laboral del Institut Català de la Salut en fecha 17.2.2004, quien dio parte a las dependencias de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Tarragona", citando al efecto diversos informes médicos aportados a los autos, petición que tampoco puede prosperar ya que, por una parte, la expresión "mobbing laboral" es de carácter valorativo, que no puede aceptarse sin una previa descripción de los hechos, actitudes o comportamientos de los que inferir tal acoso en el trabajo y, por otro lado, los facultativos que han atendido a la actora por sus conocimientos científicos o técnicos solo están en condiciones de certificar las concretas dolencias que puede presentar, pero no el origen laboral de las mismas sino es por las manifestaciones de la propia interesada.

CUARTO.- En el primer motivo encaminado al examen del derecho aplicado, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 55.1, 55.2 y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, por considerar que los hechos que se le imputan en la carta de despido no se explicitan con la debida suficiencia, son imprecisos, indeterminados, genéricos y su deficiente contenido le han ocasionado indefensión al no haberse podido defender adecuadamente de las imputaciones que en la misma se contienen.

Dicho motivo de censura jurídica debe ser desestimado toda vez que en la demanda nada se alegó sobre la falta de concreción de la carta de despido, limitándose la recurrente a manifestar que los hechos relatados en la misma eran falsos y tampoco se planteó esta cuestión en el acto del juicio, por lo que no puede ahora alegar por primera vez que la carta de despido le ha ocasionado indefensión por la forma genérica en que la misma está redactada, ya que en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación no pueden plantearse cuestiones nuevas no invocadas en la instancia, por la indefensión que con ello se ocasiona a la parte contraria, tal como han puesto de manifiesto las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1993, 4 de febrero de 1997 y 6 de febrero de 1998, en relación al recurso de casación, salvo que se trate de cuestiones que afectan al orden público procesal, lo que no es el caso. Todo ello sin perjuicio de la calificación que de los hechos imputados y que se declaran probados se efectuará en el apartado correspondiente. Por la misma razón no es correcto alegarse por primera vez que la prueba pericial practicada por la empresa no puede desplegar efecto alguno, de conformidad con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse obtenido con conculcación de derechos fundamentales de la trabajadora por haberse realizado aprovechando que se encontraba de baja, sin que la misma pudiera estar presente y sin que hubiera motivo para ello, pues tal alegación debió efectuarse en el acto del juicio para, de este modo, haber dado oportunidad a la parte demandada de contestar y poder justificar la legalidad de la prueba aportada. En cualquier caso debió hacerse constar en el acta la oportuna protesta contra la admisión de la prueba que ahora pretende tacharse de ilegal.

QUINTO.- En los dos siguientes motivos de censura jurídica se denuncia la infracción por aplicación errónea del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores al no haber quedado probado el incumplimiento alegado por el empresario en la carta de despido, así como del artículo 54.2.d) del mismo Estatuto y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita referida a la teoría gradualista y proporcional sobre la ponderación de la gravedad y trascendencia de la conducta enjuiciada.

La primera denuncia no puede prosperar ya que si la sentencia declara expresamente que los hechos contenidos en la carta de despido se han acreditado en el presente juicio y no se ha accedido a la revisión del hecho probado segundo en el que tal afirmación se contiene, no puede ahora la recurrente afirmar lo contrario en virtud de su personal y subjetiva valoración de la prueba.

En la segunda denuncia se niega que los hechos que se declaran probados tengan gravedad suficiente como para merecer el despido disciplinario. La doctrina tradicional elaborada por el Tribunal Supremo viene entendiendo que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del E.T. para erigirse encausa que justifiquen la sanción del despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose por el contrario un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues solo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción (STS de 2 de abril de 1992). En relación a la trasgresión de la buena fe contractual el mismo Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar que no cualquier trasgresión de dicha buena fe justifica el despido, sino solo aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador (STS de 4 de marzo de 1991.

En el presente caso las imputaciones que se hacen a la trabajadora y que la sentencia da por probadas son de dos tipos: por una parte la utilización indebida del ordenador para fines ajenos al trabajo, habiendo borrado algunos de sus archivos y, por otra parte, una falta de interés en el trabajo por no haber solicitado descuentos al proveedor en tres concretas facturas.

Para enjuiciar adecuadamente tales hechos debe partirse de una serie de datos, entre ellos que la actora por razón de su trabajo disponía de un ordenador con acceso a Internet, que la empresa no había dado ordenes o instrucciones particulares sobre la utilización de dicho medio informático, y que tampoco consta que el ordenador de la trabajadora dispusiera de una clave de acceso personal que impidiera su utilización por otras personas o, al menos, nada se dice en los hechos probados de la sentencia. Sobre estas premisas el hecho de haberse conectado la demandante a alguna pagina "web" no relacionada con el trabajo, sin constancia del número de veces y el tiempo invertido en tales conexiones o el que existieran restos medios borrados del programa Messenger de Microsoft con una cuenta de correo instalada en que la contraseña coincidía con la fecha de nacimiento de su hija o que se constataran restos de un programa que sirve para "chatear", sin mas datos, no son conductas que revelen una grave trasgresión de la buena fe contractual ni un uso abusivo de los medios informáticos puestos por la empresa a disposición de la trabajadora. Asimismo el hecho de no haber solicitado descuentos en tres concretas facturas de la empresa "Hnos. Ruiz S.L.", desconociéndose el importe de las mismas y el descuento que pudo solicitarse, habiendo formulado reclamación por ello otra trabajadora de la empresa, tampoco reviste gravedad suficiente como para merecer la más grave sanción del despido.

Por todo lo expuesto ha de apreciarse la infracción que se denuncia en el presente motivo y careciendo los hechos que se declaran probados de la gravedad que les atribuye la sentencia, el despido de la actora debe ser calificado de improcedente, de conformidad con el artículo 55.4 del E.T. y la jurisprudencia citada, con las consecuencias previstas en el artículo siguiente.

SEXTO.- Finalmente se denuncia en el recurso la infracción del artículo 55.5 del E.T. 108.2 y 180.1 de la L.P.L., 4.2.c),d) y e) del E.T. en relación con los artículos 10, 14 y 18 de la C.E., artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, artículos 1.101 y 1902 del Código Civil y jurisprudencia en relación a la carga de la prueba en proceso por vulneración de derechos fundamentales, alegándose en este apartado que el despido tuvo por móvil causas de discriminación proscritas por la Constitución, habiéndose realizado con clara violación de los derechos fundamentales y libertades públicas de la trabajadora, sin que la demandada haya acreditado que el despido obedeciera a motivos razonables y ajenos al de encubrir y tratar de justificar un despido reactivo.

Al respecto ha de ponerse de relieve que la actora en el acto del juicio desistió de su petición inicial de nulidad del despido y mantuvo únicamente la declaración de improcedencia, la cual reitera en el escrito de recurso. La declaración de improcedencia solo es pertinente, según el artículo 55.4 del E.T., cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación o cuando en su forma el despido no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo. Cuando lo que se pretende es que se declare que el despido ha tenido por móvil alguna causa de discriminación prohibida en la Constitución o en la Ley o que se ha producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la única consecuencia posible es la declaración de nulidad, que la trabajadora no pide, pero no la improcedencia.

Sentado lo anterior ha de añadirse que, como recuerda la sentencia de la Sala de 22 de enero de 2004, a tenor de lo prevenido por el número 5 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, coincidente con el número 2 del artículo 108 de la Ley de Procedimiento Laboral, el despido que tenga como móvil la violación de los derechos fundamentales del trabajador es nulo, y conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional establecida entre otras coincidentes sentencias de 23 de noviembre de 1981 y 6 de julio de 1995, ante la invocación de tales causas en la demanda es al empresario a quien incumbe la carga de probar que los hechos generadores de la medida adoptada de despedir al trabajador constituyen causa legítima o ajena a todo propósito atentatorio a tales fundamentales derechos. El mismo Tribunal en sus sentencias de 22 de junio de 1989 y 14 de febrero de 1992 el Tribunal Supremo en las suyas de 24 de septiembre de 1986 31 de julio de 1991 y 14 de julio de 1992 que siguen las de la Sala de 20 de abril y 9 de mayo de 1994, 17 de marzo de 1998 y 25 de enero de 1999, tienen precisado que para la efectividad de tal inversión del "onus probandi", no basta la mera alegación sino que es menester la constatación de algún indicio racional fáctico que haga verosímil su imputación, pues es a partir de la prueba o acreditamiento de la presencia de circunstancias que constituyan tales indicios de que está en juego el factor determinante del respeto a los derechos fundamentales, cuando recae sobre el empresario el deber de destruir la presunción de veracidad de tal alegación, debiendo por tanto rechazarse y vedar la posibilidad de estimación de las afirmaciones ficticias o instrumentalmente dirigidas a obtener la favorable posición procesal de atribuir el deber de probar al contrario, así como las alegaciones o invocaciones que no estén apoyadas en la validez y coherencia capaz de generar una razonable sospecha o presunción en favor de la afirmación del trabajador frente a las que el empresario necesitaría demostrar la existencia de razones convincentes de naturaleza meramente laboral que excluyan aquella intención atentatoria por lo que le basta la constatación de causas reales y serias que justifiquen como razonable - independientemente de que se estimen o no jurídicamente como tales - la decisión adoptada por la empresa.

En el presente caso no resultan de los hechos probados de la sentencia indicios de que, como se alega en el recurso, la actora padezca una enfermedad psíquica que deriva única y exclusivamente del hostigamiento moral y psicológico recibido en el seno de su relación laboral por su jefe Ismael y con compañera de trabajo Raquel Sanchez José, aparte de que en la revisión de los hechos que ha solicitado no se concretan los actos integrantes del supuesto acoso. Por otro lado, el despido se ha basado en unos hechos que en principio son ajenos a cualquier propósito discriminatorio o atentatorio a derechos fundamentales de la trabajadora y que, además, se han dado por probados, reveladores de incumplimientos contractuales, solo que estos no son susceptibles de ser sancionados con el despido disciplinario por su falta de gravedad objetivo, tal como se ha razonado en el apartado anterior.

Por todo lo expuesto el recurso ha de ser parcialmente estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Antonieta contra la sentencia de 19 de mayo de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en los autos nº 290/04, seguidos a instancia de dicha recurrente contra las empresas De Casa Park S.C.C.L. y Decasa Reus Parquets i Cuines S.L. la cual debemos revocar, y con estimación parcial de la demanda interpuesta por Dª María Antonieta , debemos declarar la improcedencia de su despido llevado a cabo el 2 de marzo de 2004, condenando a la empresa Decasa Reus Parquets i Cuines S.L. como sucesora de De Casa Park S.C.C.L. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre readmitirla en su anterior lugar de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes de producirse o indemnizarla en la cantidad de 7.963 euros, con abono en uno y otro caso de los salarios dejados de percibir, declarando resuelta la relación laboral de optarse por la indemnización y entendiéndose que de no ejercerse la opción en el plazo indicado procederá la readmisión.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.