Sentencia Social Nº 657/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1856/2006 de 25 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0001856/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00657/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1856/06

Sentencia número: 657/06

J.A.P

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. Dº. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilm. Sr. Dº. JAVIER PARIS MARIN

En la Villa de Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil seis.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1856/06 formalizado por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 4- 10-05, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID, en sus autos número 417/05, seguidos a instancia de D. Marcelino frente a los organismos recurrentes, en reclamación por incapacidad permanente parcial, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Dº. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Marcelino está afiliado a la Seguridad Social con nº NUM000 , fecha de nacimiento 25.9.1975 y de profesión Oficial 1ª Maquinista.

SEGUNDO.- Fue examinado por la Comisión de Evaluación Médica de Incapacidades, se elabora informe de síntesis el 21.1.2005.

TERCERO.- Se dicta resolución en fecha 4.2.2005 denegando la invalidez (folio 71).

CUARTO.- En la fecha del examen médico, la parte actora padecía las siguientes secuelas: "Condropatía tibio-astragalina izda." (folio 69).

Es posible las cuclillas, el apoyo bilateral es normal, la deambulación es libre.

Presenta dolor a la dorsoflexión forzada y a la palpación de seno del tarso.

QUINTO.- Si prospera la demanda, la base reguladora es de 1.879,28 euros (mayo 2003).

Desde 22 de agosto de 2005, presta servicios para DETINSA CONSTRUCCION, S.A. en el mismo grupo profesional (oficial).

SEXTO.- La parte actora desiste de la petición de incapacidad permanente Total."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimando en parte la demanda, declaro a D. Marcelino en situación de Incapacidad Permanente parcial para su profesión y condeno al I.N.S.S y T.G.S.S. a abonarle como indemnización la cantidad de 45.102,72 euros, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso d suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 3-4-06, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente , se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 6-9-06 señalándose el día 20-9-06 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO. Contra sentencia que estimó en parte la demanda rectora de las presentes actuaciones declarando al trabajador afecto de incapacidad permanente parcial interpone recurso de suplicación la entidad gestora instrumentando una exclusiva censura jurídica, con idónea cobertura en el apartado c) art. 191 LPL , en la que denuncia infracción del art. 137.3 LGSS -anterior L 24/1997 - aduciendo, en síntesis, "no ha quedado acreditado que para la movilización de las máquinas de construcción deba el actor utilizar las piernas toda vez estima es de "conocimiento común" las grúas, máquinas excavadoras y otras son utilizadas con mecanismos que se mueven con las manos.

Se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento. (TSJ Madrid 14-2-2005, rec. 5636/2004, EDJ 2005/42839, 18-10-2004, rec. 3389/2004, EDJ 2004/204826, TSJ Cataluña, 25-2-03, rec. 2252/02, AS 2003/ 2079).

En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%. (TSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4027/2004, EDJ 250507). La disminución del ritmo de trabajo es, precisamente, signo y dato muy a tener en cuenta a la hora de declarar una invalidez parcial.(TSJ Murcia 26-4-1994, rec. 1/93, AS 1994/1506). Como también lo es invertir en todo cuanto trabajo se le encarga mucho más tiempo del que precisaba antes de sufrir el accidente de trabajo. (TSJ Baleares 7-1-1993, rec. 465/92, AS 1993/153).

La incapacidad parcial está limitada -por arriba- por la incapacidad permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial una nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. ( TSJ Castilla-La Mancha 3-7-2001, rec. 83/2001, AS 2001/2468).

E

Las lesiones descritas en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, hecho probado cuarto que damos por reproducido, en lo esencial por condropatía tibio- astragalina izquierda, con dolor a la dorsoflexión forzada y a la palpación del seno del tarso, puestas en conexión con las funciones de un oficial 1ª maquinista de la construcción, a juicio de los componentes de esta Sección de Sala, disminuyen de manera sensible, manifiesta y trascendente el rendimiento del trabajador, haciendo más penosas las tareas de éste, aunque sin impedirle realizar el núcleo de sus cometidos profesionales, pues precisa utilizar las extremidades inferiores y no solamente las superiores en el manejo de la maquinaria, sin que el INSS haya probado con la oportuna propuesta de modificación del relato fáctico que las excavadoras, grandes taladradoras y otras máquinas requieran exclusivamente el uso de las manos, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberaciones, votación y fallo.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid de fecha 4-10-05 , en virtud de demanda formulada por D. Marcelino contra los organismos recurrentes, en reclamación de incapacidad permanente y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.