Sentencia Social Nº 657/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 6194/2006 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

RSU 0006194/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00657/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0019123, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0006194 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

Recurrido/s: SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD SERMAS, Aurelio , HOSPITAL RAMON Y CAJAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 13 de MADRID de DEMANDA 0000379

/2005

Sentencia número: 657/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintinueve de Junio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 6194/2006, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 11-04- 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 13 de MADRID en sus autos número DEMANDA 379/2005, seguidos a instancia de Aurelio frente a SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HOSPITAL RAMON Y CAJAL, en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- E1 actor, D. Aurelio , con DNI NUM000 y nacido el 9.10.36, y de profesión habitual la de cirujano plástico.

SEGUNDO.- El INSS, mediante resolución de fecha 26.1.05, declaró que el actor no se encontraba afecto de ningún grado de invalidez.

TERCERO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 7.4.05.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 2.731,50 euros.

QUINTO.- El actor presenta las siguientes secuelas:

- Rotura traumática del tendón del supra e infraespinoso del MSD en paciente diestro.

- Limitación en la abducción a partir de los 90°.

- Neuropatía de plexo radial en evolución."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimando la demanda interpuesta por D. Aurelio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el HOSPITAL RAMON Y CAJAL y el IMSALUD, debo:

1°.- Declarar a D. Aurelio en situación de incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.

2°.- Reconocer el derecho de D. Aurelio a percibir una indemnización a tanto alzado de 65.556 euros.

3°.- Condenar al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar la indicada indemnización.

4°.- Absolver a la Tesoreria General de la Seguridad Social y al IMSALUD, sin perjuicio de sus obligaciones legales."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada TGSS e INSS tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19-12-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24-05-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimó la demanda y declaró al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho apercibir una indemnización a tanto alzado de 65.556 Euros con cargo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y frente a la misma, se formula por el I.N.S.S. el presente Recurso de Suplicación, en el que se articulan dos motivos; el primero -que ahora se analiza- por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, pretende la modificación del hecho probado primero de la sentencia proponiendo la siguiente redacción alternativa: "El actor D. Aurelio con DNI NUM000 , nacido el 9-10-36, tiene como profesión habitual la de Jefe de Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora que es la categoría profesional que ostenta en el Hospital Ramón y Cajal en el que presta servicios por cuenta ajena", pretensión que debe ser estimada, por cuanto de los documentos que se mencionan así resulta; queda así rectificado, a todos los efectos el relato.

SEGUNDO.- El segundo motivo se apoya en el artículo 191 c) de la L.P.L . en el que se denuncian vulnerados el artículo 137.3 del Texto Refundido de Seguridad Social aprobado por R.D. 1/94 de 20 de Junio .

Alega la recurrente que las secuelas y limitaciones funcionales del actor, derivadas de accidente de trabajo sufrido, puestas en relación con su profesión habitual de Jefe de Servicio de Cirugía Plástica, no ocasionan una limitación superior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 137.3 de la L.G.S.S . la característica específica de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, radica en la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al tercio en su rendimiento normal para su profesión habitual, situación que exige un triple componente laboral, médico y jurídico que hace referencia a la profesión del trabajador, cuadro patológico que le afecta y alcance que, en su conjunto determina en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, considerada tanto, en el aspecto objetivo del rendimiento, como en la mayor penosidad y/o peligrosidad para su ejercicio como consecuencia de las lesiones residuales.

En el supuesto enjuiciado debe significarse que la categoría profesional del actor es Jefe de Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora en el Hospital Ramón y Cajal y consta acreditado que la lesión producida por el accidente fue una rotura traumática del tendón del supra e infraespinoso de miembro superior derecho en paciente diestro, y como consta en el hecho probado quinto de la sentencia las secuelas derivadas de dicha patología son: una limitación en el movimiento de abducción a partir de los 90º y neuropatía de plexo radial en evolución, y concretando la incidencia que estas secuelas tienen en el ejercicio de la profesión de Jefe de Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora, se ha de concluir que, si bien, tiene ciertas limitaciones para algunas de las tareas de su profesión habitual, ello no llega hasta el punto de constituir una merma manifiesta, trascendente y sensible en el porcentaje del 33% de su profesión habitual de Jefe de Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora, dadas las variadas funciones que para esta categoría profesional se contemplan, tales como dirección del servicio en tareas organizativas y administrativas y actividad quirúrgica (consultas, visitas y quirófano) y aunque ciertamente, en ciertos actos quirúrgicos, se precisa postura forzada del brazo dominante, si se tiene en cuenta la totalidad de las funciones de su profesión las limitaciones funcionales que presenta no llegan a alcanzar el grado de notabilidad que nuestras leyes exigen para la declaración de incapacidad permanente parcial, conserva la movilidad completa en las restantes articulaciones, codo, muñeca y dedos, de modo que conserva funcionalidad residual suficiente para desempeñar las tareas fundamentales de Jefe de Servicio en el Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora.

Por ello, procede estimar el recurso interpuesto por el I.N.S.S., revocar la sentencia recurrida, y con desestimación de la demanda, absolver a las demandadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Madrid, de fecha 11-04-2006 en autos nº DEMANDA 379/2005 seguidos a instancia de Aurelio contra SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HOSPITAL RAMON Y CAJAL, sobre incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y con desestimación de la demanda, absolvemos a las demandadas de las pretensiones frente a las mismas deducidas en demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/6194/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.