Sentencia Social Nº 657/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2449/2008 de 15 de Julio de 2008

Encabezamiento

RSU 0002449/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00657/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 657

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCION MORALES VALLEZ

En Madrid, a quince de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

Antecedentes

En el recurso de suplicación nº 2449/08, interpuesto por la FUNDACION JOSE LAZARO GALDIANO, representada por el Abogado del Estado, y por Dª. Fidela , asistida de la Letrada Dª Alicia Contreras López, contra la sentencia nº 346/07 dictada por el Juzgado de lo Social Número 25 de los de Madrid, en autos núm. 692/07 y acumulado 565/07, siendo recurridas ambas partes, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª. Fidela contra FUNDACION JOSE LAZARO GALDIANO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 2 DE NOVIEMBRE DE 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"Primero.- Que la actora ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la demandada, con antigüedad de 1 de Febrero de 2004 como Jefe de Departamento económico financiero y de personal, y salario de 3262,58 euros mensuales incluido el prorrateo de pagas extras.

Segundo.- La actora en la prestación de sus servicios tenía conferido poder para ejercer una serie de facultades, unas con carácter solidario y otras mancomunado, que constan en el documento 2 de los aportados por la actora, que por su extensión, se dan por reproducidos. Posteriormente, con fecha 23 de Octubre de 2006, el Patronato de la Fundación, se acordó que estando en estudio por la Abogacía del Estado poderes de la Directora, se mantendría las firmas mancomunadas las firmas de los responsables para asuntos operativos. Dichos poderes fueron revocados expresamente por comunicación de 2 de Marzo de 2007, a la que precedió el acuerdo del patronato, de 23 de Enero de 2007. Revocación de poderes que no solo afectó a la actora, sino también a la otra responsable operativa Doña Vanesa . Poderes que fueron asignados a la nueva Directora Doña Rosaura .

Tercero.- La actora firmó acuerdos el 22 de Septiembre de 2005, con la representación de los trabajadores, en relación a los celadores del museo y personal de limpieza, sobre reducción de jornada laboral y compensación de determinados días festivos, así como el de 27 de Noviembre de 2006, sobre apertura de días festivos. Dichos acuerdos quedaron en suspenso el 10 de Abril de 2007, por decisión de la Directora Doña Rosaura , previo informe de la Abogacía del Estado, por carecer de facultades la actora para tomarlos en la representación que ostentaba.

Cuarto.- Con fecha 24 de Junio de 2005, se emitió un informe adicional de auditoria, al que contestó la actora el 1 de Julio del mismo año, alegando imprecisiones y omisiones, por escrito, que por constituir el documento 8 de los aportados por la actora se da por reproducido.

Quinto.- Doña Rosaura , tras su incorporación a la Fundación como Directora, remitió a los trabajadores comunicación por escrito, a fin de conocer sus circunstancias laborales y profesionales.

Sexto.- Con fecha 28 de Marzo de 2007, el Ministerio de Economía y Hacienda, remitió a la Fundación informe provisional complementario de cuentas anuales del ejercicio 2006, para que en el plazo de quince días formulase las alegaciones oportunas. Alegaciones que efectuó la demandada, a través de su Directora, con fecha 16 de Abril de 2007, en el que se hacía constar que las alegaciones eran producto del conocimiento que había podido adquirir o desarrollar desde el 23 de Octubre de 2006, haciendo constar que en dicho periodo había corregido el epígrafe IV.2 de resultados relativo a adquisición de bienes y servicios, corrigiendo decisiones adoptadas por el Patronato en su reunión de 23 de Enero de 2007. Haciendo constar en cuanto al Departamento financiero, la existencia de deficiencias de control interno, estando pendientes las medidas correctoras definitivas del informe de Auditoría de Cuentas del año 2006. En dicho Informe, se apreció la autorización por la actora de la venta, en forma telefónica, acciones de Endesa e Iberdrola, ratificada por uno de los patronos por fax. No existiendo constancia quien decidiera la venta del 20% de las acciones de la última. Asimismo, en cuanto al control interno del departamento financiero, se apreciaban deficiencias y difícil situación, existiendo una incierta suficiencia financiera de la Fundación, para hacer frente a los gastos de funcionamiento, la necesidad de personal y preparación, careciendo el departamento de procedimientos administrativos financieros, en el que se definieran claramente las tareas.

Séptimo.- La actora se situó en incapacidad temporal derivada de enfermedad común, el 21 de Febrero de 2007 por sufrir palpitaciones, causando alta el 4 de Abril de 2007. Posteriormente, causa nueva baja el 13 de Abril de 2007, siendo dada de alta el 11 de Junio del mismo año, por mejoría que le permitía trabajar.

Octavo.- La actora remitió por fax al patronato de la Fundación, carta formulando quejas por la situación de acoso a la que estimaba, se veía sometida. Carta que constituyendo el documento 20 de la documental de la parte actora y por su extensión, se da por reproducido.

Noveno.- Que con efectos de 22 de Junio de 2007, mediante carta, fue despedida por la empresa demandada, imputándole falta de preparación y actualización de sus conocimientos, motivo por el cual se estimaba que había incurrido en una infracción laboral grave, tipificada en la letra a) del artículo 52 del ET , por incumplimiento grave. Asimismo, en dicha carta, se reconocía la improcedencia del despido, poniéndose a su disposición la indemnización prevista en el artículo 56 del ET , en la cuantía de 16720,78 euros.

Décimo.- Intentado el preceptivo acto de conciliación previa ante el SMAC, éste resultó intentado sin avenencia, alegando el Abogado del Estado, que no procedía dicho acto, sino la formulación de reclamación previa.

Undécimo.- El actor no ostente cargo de representación de los trabajadores.

Duodécimo.- La actora, en base al artículo 18.1 y 4.2 del Estatuto de los Trabajadores , estima que el despido es nulo al haberse visto sometida desde que se nombró a la actual Directora de la Fundación Doña Rosaura , a continuas humillaciones y vejaciones, vaciando de contenido sus funciones, privándole de información económica fundamental para el desarrollo de aquellas. Lo que suponía un acoso moral, que había desembocado en su IT de Febrero de 2007 y que se prolongó hasta el mes de Junio, lo que no impidió que a su reincorporación se mantuvieran dichas actitudes. Asimismo, estima que se ha producido la vulneración del principio de indemnidada, al haber formulado quejas de dicha situación. Razón por la que solicita que se dicte sentencia declarando el despido nulo o subsidiariamente improcedente, con los efectos legales derivados del mismo, así como una indemnización complementaria de 30000 euros."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Doña Fidela , debo declarar y declaro la nulidad del despido efectuado por la empresa con efectos de 22 de Junio de 2007 y condeno a la Fundación José Lázaro Galdiano a que, de inmediato, readmita a la actora en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que existían con anterioridad a la fecha del despido, condenándole en todo caso, al abono de los salarios dejados de percibir por el actor, desde la fecha de efectos del despido a la que dicha readmisión se produzca, que a la fecha presente, ascienden a Catorce mil doscientos sesenta y cinco euros con noventa y seis céntimos. Y a que en concepto de indemnización por daños morales le indemnice la cantidad de Seis mil euros, cantidad que devengará a partir de la fecha de ésta resolución el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos. Debiendo absolver y absolviendo a dicho demandado del resto de las pretensiones de la actora contenidas en su demanda".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada y por la demandante, siendo ambos impugnados de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación ante esta Sala, por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la Fundación Lázaro Galdiano, y por la representación legal de la parte actora, la sentencia de instancia que declara el despido de la actora nulo con las consecuencias legales a tal declaración.

Estudiando en primer lugar el recurso formulado por la representación legal de la Fundación Lázaro Galdiano, esta, en un doble motivo, solicita la revisión de los hechos probados, y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL solicita la recurrente la supresión del hecho probado duodécimo de la sentencia al no tener el mismo tal consideración pues se limita a recoger las pretensiones de la trabajadora contenidas en su escrito de demanda.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la pretensión solicitada ha de tener favorable acogida, pues es cierto que el citado hecho recoge exclusivamente manifestaciones de la actora contenidas en el escrito de su demanda y no datos que el Juzgador haya plasmado en el relato fáctico una vez hecha la valoración de la prueba. El relato de hechos probados queda modificado en la forma expuesta.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191 c) LPL , se denuncia por la recurrente la infracción del art. 18.1 CE , así como la jurisprudencia del TS, en sentencias, entre otras, de 26 de junio de 1987, 3 de julio de 1987 y 26 de noviembre de 1987 , infracción del art. 56.2 ET , en cuanto al pago de los salarios de tramitación y jurisprudencia recaída en relación al cálculo de la indemnización.

En primer lugar hemos de partir del hecho de que el despido de la trabajadora fue reconocido como improcedente por la demandada siguiendo los trámites establecidos en el art. 56 ET , y en concreto la consignación de las cantidades en el Juzgado a efectos del no devengo de los salarios de tramitación. Del tenor de la carta de despido y de los actos anteriores, posteriores y coetáneos de la demandada, se deduce sin ningún género de dudas que estamos en presencia de un despido disciplinario.

La actora entiende vulnerados dos derechos fundamentales, el derecho al honor reconocido en el art. 18.1 CE , por existencia de acoso laboral y denigratoria carta de despido, y el derecho del art. 24 CE en su vertiente de garantía de indemnidad.

La conexión del derecho al honor con las facultades disciplinarias del empresario que supongan la imputación al trabajador de incumplimientos de sus obligaciones laborales que pudieran afectar a su honradez y buen nombre ha sido objeto de análisis por la jurisprudencia. El TS en las sentencias anteriormente citadas se ha pronunciado en el sentido de que la comunicación al trabajador de las razones justificativas del despido no supone vulneración del derecho al honor. La doctrina general en ellas establecida es que el contenido de la carta de despido no puede constituir una intromisión ilegítima o ataque al honor, por cuanto la misma no es sino un requisito documental de forma exigido por el ET para proceder al despido y cuyo destinatario es el propio trabajador, así "... el derecho al honor no puede constituir ni constituye obstáculo alguno para que, a través de expedientes administrativos o procesos judiciales seguidos con todas las garantías, se pongan en cuestión las conductas sospechosas de ilicitud, pues el daño que el honor de quien sigue tal conducta pueda sufrir no se origina en esos procedimientos, sino en la propia conducta y ni la Constitución ni la Ley pueden garantizar al individuo contra el deshonor que nazca de sus propios actos".

En el mismo sentido el Tribunal Constitucional en sentencias entre otras 180/1999, 40/1992, 76/1995 , afirma que la simple crítica a la pericia profesional en el desempeño a una actividad, no debe confundirse sin más con un atentado al honor, salvo que exceda de la libre evaluación y calificación de una labor profesional ajena para encubrir una descalificación de la persona misma. En este sentido: "La protección del art. 18.1 CE sólo alcanzaría a aquellas críticas que, pese a estar formalmente dirigidas a la actividad profesional de un individuo, constituyen en el fondo una descalificación personal, al repercutir directamente en su consideración y dignidad individuales, poseyendo un especial relieve aquellas infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desempeño de aquella actividad; lo que, obviamente, dependerá de las circunstancias del caso, de quién, cómo, cuándo y de qué forma se ha cuestionado la valía profesional del ofendido".

Así pues -concluye la STC 180/1999, F.5 -, "podrá darse el caso de que esas críticas a la actividad profesional de una persona resulten molestas e hirientes, o ayunas de cobertura constitucional en el art. 20.1 CE , e incluso ilícitas, y, sin embargo, no menoscabar su honor en los términos del art. 18.1 CE , a excepción claro está de las formalmente insultantes o injuriosas".

Aplicando las anteriores consideraciones a la carta de 22 de junio de 2007 en que se comunica a la actora su despido y en la que se limitaba a imputarle una falta de preparación y actualización de sus conocimientos, se ha de concluir que no ha existido vulneración alguna del derecho al honor.

Por otra parte, la garantía de indemnidad de quienes ejercitan el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , denunciada, se traduce, en el ámbito de las relaciones de trabajo, en la prohibición de "adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos". Así mismo se exige que la parte que aduce que se ha vulnerado un derecho fundamental, cual es el contemplado en el art. 24.1 CE , la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

La alegación por la recurrente de la vulneración del art 24 CE (derecho a la tutela judicial efectiva) en relación a la garantía de indemnidad del trabajador no puede prosperar ya que para acreditar la garantía de indemnidad no basta cualquier enfrentamiento, como el fax remitido por la actora a la demandada formulando quejas (ordinal octavo inmodificado)... sino va acompañado de otros elementos que permitan otorgar mayor eficacia a la alegación de que la empresa represalia con el despido el ejercicio legítimo de derechos, que en el presente supuesto no se produce, siendo doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en la CE conlleva la exigencia de garantizar el acceso al proceso y a los recursos que la ley establece, como la necesidad de obtener una resolución razonable, y a ser posible "de fondo" sobre sus pretensiones, todo ello sin perjuicio de que hayan de observarse los presupuestos y requisitos procesales esenciales, uniforme criterio que señala -como se recuerda en reiteradas sentencias- que no existe indefensión cuando "no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa" y tampoco cuando "ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos", por lo que "no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado".

Por tanto, la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y en su manifestación más trascendente es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (STC, entre otras, 145/1990 de 11 Oct .), lo que en el presente supuesto no se ha producido.

En cuanto al pago de los salarios de tramitación y de conformidad con la doctrina del TS, si la empresa deposita ante el Juzgado la indemnización legal por despido que corresponde en función de la antigüedad del trabajador y antes del plazo de 48 h. desde el despido, no ha de incluirse cantidad alguna en concepto de salarios de tramitación y habiendo cumplido el trámite la demandada, no procede condena al pago de dichos salarios.

Por último habiendo quedado fundamentado que no ha habido vulneración del derecho al honor no procede pago alguno por tal concepto, debiendo con estimación del recurso revocar la sentencia de instancia, declarando la improcedencia del despido con derecho a la indemnización fijada en el hecho probado noveno. Sin costas.

TERCERO.- Entrando en el estudio del recurso formulado por la representación legal de la parte actora, esta en un primer motivo, al amparo del art. 191 b) LPL solicita la revisión de los hechos probados y en concreto la adición de tres nuevos hechos que serían el hecho probado segundo bis, hecho probado quinto bis y hecho probado octavo bis, todos ellos encaminados a acreditar el menoscabo a la dignidad y prestigio de la aquí recurrente así como la vulneración de su derecho fundamental al honor y a la dignidad, insistiendo en el daño psicológico que ello conlleva, digno de un resarcimiento económico independiente de la reparación del daño material por la pérdida de empleo, con el siguiente tenor literal:

Hecho probado segundo bis: "La Fundación, a través de su Directora, comunicó en fecha 30 de noviembre de 2.006 a D. Jose Ángel , remitiendo copia a Dª. Fidela , la decisión de la empresa de que dicho Sr. Jose Ángel se encargue a partir del 1 de enero de 2007 de las gestiones de alquiler de espacios, tarea que hasta entonces venía realizando Dª Fidela ".

Hecho probado quinto bis: "Dª. Fidela , como responsable económico-financiera, reclamó de la Directora de la Fundación, mediante sendas comunicaciones escritas de 11 de abril y 20 de junio de 2007, que se le hiciera entrega de copia del Informe provisional de la Auditoría del ejercicio 2.006, así como de las cuentas anuales de dicho ejercicio".

Hecho probado octavo bis: "Por el representante de los trabajadores, D. Calixto , se emitió una nota, que remitió vía fax a varios Patronos de la Fundación, denunciando, entre otros hechos, la situación de acoso laboral a la que estaba siendo sometida Dª Fidela ".

Remitiéndonos, en cuanto a la exigencia jurisprudencial para que prospere este motivo revisorio, a lo recogido en el estudio del recurso anterior, las adiciones solicitadas si bien son ciertas, pues así se desprende de los documentos en que se apoyan, carecen de trascendencia para la resolución del pleito, pues nada añaden al relato fáctico, ya que los hechos segundo y sexto entre otros, de la resolución recurrida, inmodificados por inatacados, recogen claramente la situación de la Fundación y el acuerdo del patronato de fecha 23 enero 2007 que revoco los poderes no solo a la actora, sino también a otra responsable operativa, poderes que fueron asignados a la nueva directora.

El relato fáctico permanece inalterado.

CUARTO.- Al amparo del art. 191c) LPL , se denuncia la infracción de los arts. 24 de la CE , en relación con el art. 17 ET y el 5 .c) del Convenio de la OIT, y jurisprudencia dictada al efecto.

La respuesta a la infracción denunciada del art. 24. CE en relación con el art. 17 en su aspecto de garantía de la indemnidad ha sido expuesta anteriormente en el examen del estudio del recurso formulado por la demandada, remitiéndonos a lo allí expuesto, con objeto de no caer en reiteración, no quedando acreditado que el despido de la aquí recurrente sea la respuesta a la carta enviada por la trabajadora al patronato formulando quejas, estimando que estaba siendo acosada.

No habiendo quedado acreditado la vulneración de los derechos denunciados como infringidos procede desestimar el presente recurso. Sin costas.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por LA FUNDACIÓN JOSE LAZARA GALDIANO, representada por el Abogado del Estado frente a DOÑA Fidela , representada por la Letrada Doña Alicia Contreras López contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid de fecha 2 de noviembre de 2007 debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, declarando la improcedencia del despido con derecho a la indemnización fijada en el hecho probado noveno. Sin costas.

Desestimamos el recurso formulado por DOÑA Fidela frente a LA FUNDACION JOSE LAZARO GALDIANO contra la sentencia anteriormente citada. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000024492008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.