Sentencia Social Nº 657/2011, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 524/2011 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00657/2011

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG: 30030 44 4 2010 0009489

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000524 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001422 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de MURCIA

Recurrente/s: Emma

Abogado/a: ALFONSO HERNANDEZ QUEREDA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: FOGASA FONDO DE GARANTIA SALARIAL, AMC GRUPO ALIMENTACIÓN S.A.

Abogado/a: ANTONIO CHECA DE ANDRES

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a doce de Diciembre de 2011

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Emma , contra la sentencia número 0125/2011 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 17 de Marzo , dictada en proceso número 1422/2010, sobre DESPIDO, y entablado por Emma frente a AMC GRUPO ALIMENTACIÓN S.A.; FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: "PRIMERO.- La actora Da Emma, ha venido prestando servicios para la empresa AMC GRUPO ALIMENTACIÓN, S.A., dedicada a elaboración de zumos de frutas y hortalizas, con las siguientes circunstancias: Antigüedad reconocida desde 24-06-1996 con contrato indefinido en la modalidad de fijo discontinuo , con Categoría profesional de Auxiliar de almacén y promedio de salario mensual ! de 1.125,00 ? incluida prorrata de pagas extraordinarias, y diario de 36,56 ? a efectos de tramitación, y acreditando como días reales trabajados y cotizados desde esa fecha un total de 3.563 días. SEGUNDO.- La empresa demandada en fecha 25 de octubre de 2010 notificó a la trabajadora Carta de Despido con la misma fecha de efecto, del tenor literal siguiente:

"MuySra. nuestra:

La dirección de la Empresa le comunica el despido disciplinario de la misma producirá sus efectos el día de la fecha, y ello por la comisión por su parte de faltas muy graves continuadas de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, tipificadas en el apartado 10 del artículo 52 del Convenio Colectivo Nacional para conservas vegetales y art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores .

Usted inició su relación laboral en la Empresa como auxiliar fija discontinua , efectuando las labores más livianas de las que se efectúan en la misma, tales como apilamiento manual de cajas de zumo terminado, limpieza, barrer, romper paquetes de zumo, alimentación paquetes de cartón en la máquina encartonadora , etc..., siendo llamada al trabajo por su orden de antigüedad, en todos los días en que son precisos sus trabajos.

Su alta inicial en la Empresa fue el 24-06-96 , prestando servicios en la forma anteriormente indicada hasta el día de la fecha y con las intermitencias propias de la actividad.

Con esos antecedentes, al menos desde el año 1998 y sin excluir ningún año, ha Estado usted 1.864 días en situación de incapacidad temporal, que lógicamente le ha impedido asistir al trabajo. Es decir, ha Estado usted más días en situación de baja que en activo.

Losantecedentes médicos que obran en nuestro poder, según informe de la C.U. Virgen de la Arrixaca de 2010 , son que como antecedentes personales tiene usted una hernia discal L5-S1 desde hace tres años y el último antecedente también corresponde a 24 de febrero de 2010 de un ingreso por urgencias del Hospital Virgen de la Arrixaca, donde se le diagnostica "Contractura Lumbar".

Ante la permanente situación de altas y bajas derivadas de incapacidad temporal, la Empresa ha tenido una dedicación permanente hacia su Estado , lo que motiva el siguiente relato de los hechos:

El día 14-01-2009 inicia un nuevo periodo de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común y el INSS con fecha 29-01- 2010 valora la procedencia del alta médica, lo que así ocurre, pero el día 23 de febrero de 2010, usted nos indica que se cae en el trabajo, solicita ira la Mutua, aunque en la investigación que se efectúa por la Empresa, no existe constancia de tal caída, ya que ni existen testigos de la misma i ni por su parte se indicó ninguna circunstancia de la citada caída. A pesar de ello se presentó en la Mutua correspondiente , UMIVALE, donde se le asiste , se le hacen radiografías, aunque posteriormente usted se negó a que la reconocieran. Se le cita para el día 24-02-10, pero ese día no se presentó a la citada Mutua a la correspondiente revisión , y es cuando acude al Hospital Virgen de la Arrixaca, donde es atendida de urgencias y se le diagnostica "contractura lumbar". Se le aconseja reposo en cama durante cinco días, pero no se expide justificante de baja médica porl. Temporal.

Con fecha 25 febrero de 2010, la Empresa por conducto de burofax le requiere su incorporación al trabajo el día 1 de marzo, o que facilitara documentos que acreditaran la inasistencia al trabajo, y en concreto de la posible baja médica expedida por organismo oficial

Al siguiente día, a través de su hermana , entrega en el Servicio de Prevención de la Empresa documento de solicitud de expedición de baja médica presentado en el INSS, adjuntando informe de H. Virgen de la Arrixaca, pero no se incorpora al trabajo.

Con fecha 5 de marzo de 2010 , a la vista de la no reincorporación, le remite nuevamente burofax solicitando su reincorporación , o que entregue justificantes médicos de las inasistencias.

El burofax no fue recepcionado por usted , a pesar de que constaba "dejado aviso".

Ante esa situación , con fecha 17-03-10, se le remite carta de despido por faltas injustificadas de asistencia al trabajo, aunque el día 22 de marzo de 2010 se recibe en la empresa documento del INSS en el que se acuerda nueva baja médica con efectos del 26-02-10, por recaída de proceso anterior (baja de 14-01-09 a 21-09-10), reconociéndole una prorroga de seis meses de la situación de incapacidad temporal.

Con fecha 23-03-10, la empresa anula la carta de despido, remitiendo burofax ante la recepción del anterior documento.

Ante esa nueva baja por contingencias comunes, la Mutua UMIVALE vuelve a realizar control y seguimiento del proceso por contingencias comunes.

El día 30 de abril de 2010, la Mutua suspende la prestación por I.T. a usted por incomparecencia a la cita que tenía fijada con previa antelación. Desde entonces nos constaba que usted seguía en situación de I. Temporal , derivada de enfermedad común pero sin prestación , porque había sido suspendida por incomparecencia a las citaciones de Mutua Umivale.

Lógicamente con esos antecedentes, la empresa decide comprobar si realmente estaba usted enferma o si efectuaba actividades que impidieran la duración o alargaran la misma. En ese sentido, la Empresa acredita y así se le imputa que el 21 de julio de 2010 , a pesar de estaren situación de incapacidad temporal, acude a una vivienda sita en C/ Burgos n" 87. Edf. Cervantes de El Palmar, donde trabaja, según sus palabras, hasta las 10 de la noche, aunque a veces sale a las diez menos cuarto. Ese día también se pudo comprobar que usted hacía una vida bastante normal, acudiendo a bares, recoge bolsas.

El 22 de julio de 2010 se dedica usted a barrer la acera de su domicilio particular, sito en Cl DIRECCION000 n" NUM000 de El Palmar. No muestra aparentemente ninguna molestia en la zona lumbar.

El 4 de agosto hace una actividad totalmente normal: barre la acera de su vivienda y se mueve con total normalidad.

El día 9 de agosto de 2010 , a primera hora de la mañana abandona su domicilio particular, cargando un bulto de gran peso en la extremidad Superior izquierda. Acto seguido, deambulando con el bulto, llega a su vehículo, marca Opel RO .... RT, donde introduce el bulto. A continuación vuelve a su vivienda, de la que sale nuevamente cargando varías bolsas donde la introduce con gran agilidad. Nuevamente regresa a su domicilio y a las 10 ,39 h. de ese día, lo abandona junto a dos menores. Se introduce en el vehículo, que conduce con normalidad. Antes de iniciar la marcha, sale del vehículo para limpiar el mismo, lo que también efectúa con normalidad, se agacha, se inclina, mueve el torso de un lado a otro, sin dificultad alguna y sin mostrar ningún tipo de molestia , aparentemente., Minutos más tarde conduce usted el vehículo, realiza una parada , sale del mismo y se dirige a otro vehículo que está estacionado apocas metros, procediendo a la apertura de éste ultimo y tras abrir el maletero del mismo se inclina para colocar los bultos en el interior del maletero. A continuación se dirige al otro vehículo, estacionado a pocos metros , de donde extrae artículos de playa, permaneciendo inclinada la zona lumbar, sin dificultad alguna. A las 10,44 h. realiza movimientos bruscos con el fin de extraer bultos de gran tamaño y peso. Finalmente saca del vehículo las sillas de playa , que carga con normalidad y las introduce en su vehículo, continuando introduciendo el resto de objetos de playa en el mismo.

A las 10 ,47 horas, una vez usted manipuló en el maletero de ambos vehículos y habiéndolos cerrado, se introduce en uno de ellos, siendo conductora del mismo, dirigiéndose a la Calle Burgos num. 87 edf. Cervantes del El Palmar, introduciéndose en el edificio, del que sale a las 11,21 horas junto a dos menores y un varón , deambulando hasta llegar nuevamente al automóvil que había dejado aparcado, realizando todo tipo de movimientos , agachándose, inclinándose y cargando con bultos i de gran peso, sin notar molestias o dolor en la zona lumbar.

Se introduce en el vehículo como copiloto.

A las 12,46 horas, usted y sus acompañantes llegan a La Manga del Mar Menor , estacionan el vehículo junto a la playa y usted carga con las sombrillas, bolsas de considerable peso, objetos de playa, etc...con los cuales se dirige a la playa donde se instalan. A las 13,56 horas de ese mismo día, después de realizar todo tipo de movimientos para instalarse en la playa , se introduce en el agua , cargada con un menor que la acompaña en varias ocasiones , sacándolo del agua, levantándolo con agilidad, cargando así todo el peso del menor en la zona lumbar, sin dificultad alguna. Esa situación se prolonga hasta las 18,30 horas y durante todo ese tiempo su actividad ha sido la propia de un día de asueto en la playa donde ha Estado en una situación de normalidad y agilidad en sus movimientos , sin dificultad alguna para cargar, peso, inclinarse, agacharse, etc....

Posteriormente, se interrumpe el seguimiento, que se reanuda el día 19 de octubre del año en curso, en que se compruebe que hace usted una vida totalmente normal: conduce su vehículo y lo que es más importante , efectúa una marcha de deambulación, Superior a 5 kms. Y el día 20 de octubre también hace vida normal y conduce el vehículo.

El 21 de octubre se nos entrega el informe correspondiente donde se acreditan los hechos anteriormente indicados, en cuyo momento la Empresa tiene conocimiento cierto de las imputaciones que ahora se le efectúan y que se trata de faltas muy graves continuadas por hechos constatados desde el 21 de julio de 2010 a 20 de octubre de 2010.

Desde nuestro punto de vista, ha prolongado usted indebidamente su situación de incapacidad temporal , efectuando actividades incompatibles con el estado de enfermedad alegado por usted para justificar aquella, lo que ha retrasado su curación impedido la misma, lo que supone una clara trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, y se rompe la buena fe que preside las relaciones laborales

Es significativo que el día de hoy 25 de octubre, fecha de la entrega de la carta de despido, se haya incorporado usted al trabajo , justificando la incorporación con resolución del INSS, registro de salida 20 de octubre de 2010, donde lógicamente desestiman su petición de invalidez por no alcanzar las lesiones alegadas, entidad suficiente para ser constitutivas de invalidez permanente, lo que demuestra que no ha Estado usted en situación de invalidez y que ha retrasado indebidamente y deforma ilícita su curación".

TERCERO.- De los antecedentes previos al despido relatados en la carta ha quedado acreditado que la actora inició proceso de IT fecha 14-01-09 (accidente no laboral: Lesión latigazo cervical) con alta médica de fecha 29-01-09 emitida por el INSS conforme a Ley 40/2007 . La actora se incorporó a la empresa y en fecha 23-02-10 refiere haber sufrido caída en el trabajo, y solicita ir a la Mutua UMIVALE que cubría en esa fecha contingencias profesionales y comunes (prestaciones de IT) para recibir asistencia. Acude ese mismo día (entre las 9:44 y las 11 horas) a la Mutua manifestando dolor en pierna y pinchazos en la columna, solicitando parte de baja médica, se le hace radiografía que resultó normal , y por facultativa de 1 la Mutua se le intenta reconocer y explorar para determinar el diagnóstico, sin que la actora accediera al reconocimiento manifestando dolor y alegando no poder continuar en esa situación. Por la facultativa se le entrega cita para el día siguiente 24-2-10 a las 11 horas, para proceder a su exploración y reconocimiento. En esa misma fecha, 24-2-10, la actora acude sobre las 9:43 horas al Servicio de Urgencias del HUVA, manifestando dolor lumbar desde la mañana del día anterior de inicio agudo mientras trabajaba , refiriendo irradiación a miembro inferior izquierdo, y se le extiende informe de asistencia en el que se hace constar Lumbociatalgia aguda invalidante y discopatía lumbosacra. En el apartado de la exploración física se indica "Muy afectada funcionalmente. Contractura lumbar, Lassegue positivo a 30°. Fuerza y sensibilidad conservadas , E. física sistémica sin hallazgos. Acude de nuevo a la Mutua el 24-2-10, presentando informe de asistencia del HUVA solicitando el parte de baja médica, y tampoco en la segunda cita se dejó explorar, por lo que la Mutua no extendió parte de baja por accidente de trabajo, por no poder constatarse la concurrencia de circunstancias legales para ello. La actora comunica a la empresa el informe de la Arrixaca, indicando que no puede reincorporarse a trabajar porque necesita los 5 días de reposo, pero no aportó parte de baja médica, por lo que el día 25-2-10 la empresa requiere por carta a la trabajadora, al haber faltado a su trabajo los días 24 y 25 , para que justificase sus faltas de asistencia y se incorpore a trabajar el 1-3-10 a su hora y turno habitual, o aportase parte de baja expedido por organismo competente. La actora solicita el 26-2-10 al INSS expedición de parte de baja médica por recaída Alegando:"Estando trabajando, al coger una caja recibo un pinchazo en la pierna (adjunto informe médico). En esa misma fecha la hermana de la actora, hizo entrega en el Servicio de prevención de la empresa del documento de Solicitud de Expedición de baja médica por recaída presentado al INSS. Con fecha 5-3-10 la empresa vuelve a requerir por escrito a la trabajadora para que acreditase justificación de su falta de asistencia al trabajo desde 1-3-10 y se reincorporase, con advertencia de adoptar medidas disciplinarias, siendo remitida la comunicación mediante, burofax (con fecha de salida 8-03-10, el cual no consta entregado, dejado aviso). En fecha 17-03-10 se remitió por la empresa carta de despido a la trabajadora , comunicada a la representación de los trabajadores, por estos hechos de falta de asistencia al trabajo , y el 22-03-10 se recibió por fax en la empresa documento del INSS, de fecha de salida 12-03-10, con Resolución procedencia nueva baja médica con fecha efectos 26-02-10 , por recaída del proceso anterior (accidente no laboral) y reconocimiento prórroga de 6 meses; ante la recepción del documento en fecha 23-03- 10 la empresa procede a la anulación de la carta de despido y ante la nueva baja por contingencia comunes de la actora. La Mutua en sus facultades de control y seguimiento del proceso de IT cita a la actora para que acuda a reconocimiento médico el 30-04-10, y no acude alegando tener dolor de muelas, aportando justificante de asistencia en urgencias. La Mutua decide con fecha 4-5-10 extinguirle el derecho a las prestaciones económicas derivadas de la IT a la trabajadora por la incomparecencia a la cita prevista para esa fecha, presentando la actora en fecha 31-5-10 reclamación previa, que se le desestima por la Mutua en fecha 18-6-10, y presentando la actora demanda en fecha 27-7-10. La actora siguió en proceso de baja médica sin percibir prestaciones económicas y se valora su situación en expediente de incapacidad permanente, acordando el INSS en fecha 19-10- 10 denegar la incapacidad permanente. CUARTO.- De los hechos objeto de imputación que dan lugar al despido , ha quedado acreditado lo siguientes: A partir de julio de 2010, la empresa contrata servicios de detective privado para seguimiento de la trabajadora que procedió a efectuar labores de vigilancia y observación de los hechos que se imputan en la carta de despido relativos a los días 21, 22 de julio de 2010 , 4 y 9 de agosto de 2010, y 19 y 20 de octubre de 2010 , entregando el informe elaborado a la empresa en fecha 21-10-10 , y haciéndose constar en el mismo las distintas actividades realizadas por la actora esos días en que se procedió a realizar la observación y vigilancia , recogiendo en grabación de DVD dichas actividades, cuya realización fue admitida por la actora, que se reconoció tanto en el informe escrito aportado, como en las imágenes que constan reflejadas en la grabación efectuada. De la grabación de DVD y en cuanto a los hechos que describe la Carta de despido y que fueron admitidos por la trabajadora, se aprecia lo siguiente: El 21 de julio de 2010 la actora sale de una vivienda sita en C/ Burgos n° 87. Edf. Cervantes de El Palmar, sobre las 20,47 horas y se dirige a un Bar "EL SEVILLA NO " de dónde sale para recoger unas bolsa de una ventana, teniendo que elevar los brazos para cogerla, lo que realiza sin dificultad alguna , y regresa al mismo bar , dónde permanece al menos hasta las 22,19 horas, y permanece sentada en una mesa en compañía de otras personas , sin evidencias de dolor lumbar, caminando normalmente y con rapidez en sus desplazamientos. El 22 de julio de 2010 la actora se dedica usted a barrer la acera de su domicilio particular, sito en C/ DIRECCION000 n° NUM000 de El Palmar, sin mostrar aparentemente ninguna molestia en la zona lumbar. El 4 de agosto de 2010 barre la acera de su vivienda y se mueve con total normalidad, durante unos 10 min., agachándose a coger algo del suelo, flexionando tronco unos 90° respecto a extremidades. El día 9 de agosto de 2010, a primera hora de la mañana (10,4 horas) abandona su domicilio particular , cargando un bulto de gran peso en la extremidad superior izquierda. Acto seguido, deambulando con el bulto, llega a su vehículo, marca Opel RO .... RT, donde introduce el bulto. A continuación vuelve a su vivienda, de la que sale nuevamente cargando varias bolsas donde las introduce con agilidad. Nuevamente regresa a su domicilio y a las 10,39 h. de ese día , lo abandona junto a dos menores. Se introduce en el vehículo, que conduce con normalidad. Antes de iniciar la marcha, sale del vehículo para limpiar los cristales del mismo, lo que también efectúa con normalidad, se agacha, se inclina, mueve el torso de un lado a otro, sin dificultad alguna y sin mostrar ningún tipo de molestia, aparentemente. Minutos más tarde conduce el vehículo , realiza una parada, sale del mismo y se dirige a otro vehículo que está estacionado a pocos metros, procediendo a la apertura de éste ultimo y tras abrir el maletero del mismo se inclina para colocar los bultos en el interior del maletero. A continuación se dirige al otro vehículo , estacionado a pocos metros, de donde extrae artículos de playa, permaneciendo inclinada la zona lumbar , sin dificultad alguna. A las 10,44 h. realiza movimientos bruscos con el fin de extraer bultos, y tras varios esfuerzos sin que acuse ninguna molestia ni dolor, finalmente saca del vehículo las sillas de playa , que carga con normalidad y las introduce en su vehículo, continuando introduciendo el resto de objetos de playa en el mismo. A las 10 ,47 horas, una vez usted manipuló en el maletero de ambos vehículos y habiéndolos cerrado, se introduce en uno de ellos, siendo conductora del mismo, dirigiéndose a la Calle Burgos num. 87 edf.. Cervantes del El Palmar, introduciéndose en el edificio, del que sale a las 11,21 horas junto a dos menores y un varón , deambulando hasta llegar nuevamente al automóvil que había dejado aparcado, realizando todo tipo de movimientos de forma mantenida , agachándose, inclinándose y cargando con bultos de gran peso, sin aquejar ningún tipo de molestia ni dolor en la zona lumbar. Se introduce en el vehículo como copiloto. A las 12,46 horas, la actora y sus acompañantes llegan a La Manga del Mar Menor , estacionan el vehículo I junto a la playa y carga con dos sombrillas, bolsas de considerable tamaño, objetos de playa, etc...con los cuales se dirige a la playa donde se instalan. A las 13,56 horas de ese mismo día, después de realizar todo tipo de movimientos para instalarse en la playa , se introduce en el agua , cargada con una menor que la acompaña en varias ocasiones , sacándola del agua, levantándola con agilidad, cargando así todo el peso del menor en la zona lumbar, sin dificultad alguna. Esa situación se prolonga hasta las 18,30 horas y durante todo ese tiempo su actividad fue de total normalidad y agilidad en sus movimientos , sin dificultad alguna para cargar, peso, inclinarse, ¡agacharse, etc.... Posteriormente, el día 19 de octubre de 2010, se compruebe que la actora conduce su vehículo y efectúa una marcha de deambulación, Superior a 5 Km. en compañía de otras personas , con total normalidad de movimientos. Y el día 20 de octubre también hace vida normal y conduce el vehículo. Todas las actividades que realizó la actora durante los días a que se refiere la observación por detective y que son reflejados en la carta de despido, son incompatibles con un proceso agudo de Lumbociatalgia. QUINTO.- La relación laboral entre las partes se rige por Convenio Colectivo para la fabricación de conservas vegetales, siendo el vigente a la fecha de comisión de los hechos imputados el de 20-11-08 publicado en el BOE de 30-4-09, que regula en el capítulo VIII , arts. 49 a 57 el Régimen Faltas y sanciones, procedimiento sancionador y faltas y sanciones aplicables. SEXTO .- En fecha 18 de noviembre de 2010 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el S.M.A.C., instado en virtud de Papeleta presentada el 3-11-10, con el resultado de celebrado SIN AVENECIA"; y el fallo fue del tenor siguiente: "Que desestimando la demanda por despido formulada por Da Emma frente a la empresa AMC GRUPO ALIMENTACIÓN, S.A., debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido de parte actora producido con efectos del día 25-10-10 declarando por tanto no haber lugar a la demanda presentada , absolviendo de la misma a la empresa demandada, y declarando convalidada la extinción de la relación laboral en la citada fecha de efectos".

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el letrado don Alfonso Hernández Quereda, en representación de la parte demandante, con impugnación del Letrado don Antonio Checa de Andrés, en representación de la empresa demandada.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO .- La Sentencia de fecha 17 de marzo del 2011, dictada por el juzgado de lo Social n° 3 de Murcia en el proceso 1422/2010, desestimó la demanda deducida por Dña Emma contra la empresa AMC Grupo Alimentación SA, impugnando despido disciplinario de fecha 25/10/2010 , y declaró la procedencia del mismo, convalidando la decisión extintiva de la empresa.

Disconforme con la Sentencia, la trabajadora demandante interpone recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, por la vulneración, por aplicación indebida , de los artículos 5, 54.2d) y 55 del Estatuto de los Trabajadores, errónea aplicación de los artículos 52.10 y 53.2 del Convenio colectivo nacional para conservas vegetales, así como infracción de la jurisprudencia del T.S. n relación con la teoría gradualista de las infracciones..

La empresa demandada se muestra contraria al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO SEGUNDO .- El apartado cuarto describe los hechos que, imputados en la carta de despido , han quedado acreditados, referidos a los días 21 y 22 de julio, 4 y 9 de agosto y 19 y 20 de octubre del 2010; el párrafo final de tal apartado expresa: "todas las actividades que realizó la actora durante los días a que se refiere la observación por detective y que son reflejados en la carta de despido, son incompatibles con un proceso agudo de lumbalgia".

Al amparo del primer motivo del recurso se pretende la supresión de tal apartado, con apoyo en el parte de baja para el trabajo, expedido por los servicios médicos del INSS con fecha 26/2/2010, obrante al folio 193; el citado documento, por si solo, no es suficiente para modificar los hechos declarados probados; ello no obstante el párrafo en cuestión debe de ser extraído del relato judicial de los hechos , pues el mismo no refleja dato de carácter fáctico, sino que contiene una valoración de los hechos, predeterminante del fallo, cuya correcta incardinación se encuentra en al fundamentación jurídica.

FUNDAMENTO TERCERO .- La cuestión que en el presente recurso se debate se centra en determinar si los hechos que reflejan los apartados tercero y cuarto de los hechos declarados probados, son constitutivos del grave incumplimiento contractual que, por trasgresión de la buena fe contractual, contemplan los artículos 54.2d) del estatuto de los trabajadores y el articulo 52.10 del Convenio colectivo para la actividad de conservas vegetales.

El apartado tercero del relato judicial de los hechos refleja las circunstancias ante las cuales los servicios médicos de la Mutua Umivale negaron a la actora la baja para trabajar por supuesto accidente laboral sufrido el 23/2/2010, a pesar de lo cual la misma consiguió que por los servicios médicos del INSS fuera dada de baja para el trabajo , con efectos del día 26/2/2010, derivada de accidente no laboral al considerarse que se trataba de recaída derivada de anterior proceso de IT; asimismo se hace constar que la trabajadora no acudió a las citas de los servicios médicos de la citada Mutua para llevar a cabo el control y seguimiento del proceso de IT; el apartado cuarto de los hechos declarados probados, deja constancia de los días de los meses de julio, agosto y octubre en los que la trabajadora fue controlada por los detectives contratados por la empresa, llevado a cabo las actividades que, asimismo, se relatan, algunas de ellas, como la carga de pesos , incompatibles con su proceso de curación, sin evidenciar síntomas de dolor lumbar o limitación funcional para la deambulación, la bipedestación o la carga de pesos. Del conjunto de tales datos se puede concluir una conducta prolongada de la trabajadora tendente a eludir el control y seguimiento del proceso de curación por parte de los servicios médicos competentes, así como su voluntad de prolongar indebidamente la situación de IT en la que se encontraba, conducta que es incardinable en la falta muy grave que por trasgresión de la buena fe contractual se contempla en el apartado 54.2d) del ET. En el presente caso no cabe apreciar una gravedad menor de la infracción, pues el artículo 52.10 del Convenio colectivo para la actividad de conservas vegetales contempla como falta muy grave la trasgresión de la buena fe contractual.

Por lo expuesto, la Sentencia recurrida , en cuanto declara la procedencia del despido, no vulnera la legislación y jurisprudencia que se denuncia como infringida, procede la desestimación del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Emma, contra la Sentencia número 0125/2011 del juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 17 de Marzo, dictada en proceso número 1422/2010, sobre DESPIDO, y entablado por Emma frente a AMC GRUPO ALIMENTACIÓN S.A.; FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos , si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066052411 , a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros (300 euros), en la entidad de crédito Banesto , cuenta corriente número 3104000066052411, Sala Social del Tribunal Superior de justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de Justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.