Sentencia Social Nº 657/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2925/2011 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 2925/2011

Recurso contra Sentencia núm. 2925/2011

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Presidenta

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a uno de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por las Ilmas. Sras. Magistradas citadas al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 0657/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 2925/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 7-06-11, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante , en los autos núm. 460/10, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Juan Pedro , asistido por el Letrado D. Francisco Blat Picó, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 7-06-11 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda instada por D. Juan Pedro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Juan Pedro , cuyos datos personales obran en el expediente administrativo, y de profesión habitual albañil, cursó baja por incapacidad temporal 13.06.08 e instado expediente de invalidez, la misma le fue denegada por resolución del organismo demandado de fecha 12.02.10, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. SEGUNDO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual según el informe de valoración del médico del INSS: omalgia derecha, lumbociática izquierda; con las limitaciones orgánicas y funcionales de lasegue negativo bilateral, movilidad hombro derecho dentro de arco útil, concluyendo que el paciente tiene como antecedente fractura de fémur hace 35 años que le provoca discreta cojera por dismetría de miembros inferiores con movilidad lumbar conservada sin signos de radiculopatía y movilidad de hombro derecho dentro de arco útil sin prueba complementarias objetivables. TERCERO.- La base reguladora mensual de la incapacidad total es de 884,26 euros al mes, y para la parcial 923,63 euros mensuales; y la fecha de efectos económicos 9.02.10, si bien el actor se encuentra percibiendo el subsidio para mayores de 52 años desde el 20.01.10. CUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que se examina se estructura formalmente en dos motivos. En el primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de procedimiento laboral , interesa la representación letrada del recurrente la modificación del hecho probado segundo de la sentencia a fin de que se adicionen determinados extremos fácticos que la Juzgadora no ha tomado en consideración para fijar el cuadro clínico que presentaba el demandante al haberse seguido por aquella el informe del EVI.

La modificación que se pretende no puede ser acogida pues se fundamenta en informes médicos sobre los que se pretende otorgar una mayor relevancia que al tomado en consideración por la resolución de instancia que atendió al emitido por el equipo de valoración de incapacidades adscrito al INSS y correspondiendo en definitiva la valoración global de la prueba a la Magistrada de instancia que ostenta un amplio margen para otorgar mayor nivel de credibilidad o de objetividad a un informe médico que a otro.

SEGUNDO.- En el motivo dedicado a la censura jurídica se alega como vulnerado por la sentencia de instancia lo dispuesto en el art.137. 1 a) de la LGSS y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla en cuanto define la situación de incapacidad permanente parcial, aduciéndose que el actor con las lesiones y déficits funcionales que presentaba se encontraría parcialmente incapacitado para desarrollar las funciones de su profesión de albañil.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en el artículo 137 de la LGSS debe valorarse en primer lugar las circunstancias concurrentes en cada caso, siendo necesario individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) lo que hace que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial. En segundo lugar ha de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en si mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

Pues bien, atendiendo al relato fáctico de la sentencia en cuyo ordinal segundo se efectúa una descripción de las limitaciones que sufre el recurrente y que consisten en una discreta cojera por dismetría de miembros inferiores por una fractura de fémur de hace 35 años, sin signos de radiculopatía con movilidad lumbar conservada y con movilidad del hombro derecho dentro de arco útil. Y aunque en efecto la profesión desarrollada por el actor como albañil se caracteriza por ser de contenido eminentemente físico y con exigencia de posturas forzadas de columna el demandante no presenta de momento disfunción alguna ni en el hombro ni en la zona lumbar por lo que no consta justificada la merma o disminución en el rendimiento habitual de la profesión habitual no inferior al 33% que aparece requerido para ser acreedor de la incapacidad en el grado de parcial, de ahí que no quepa atribuir a la sentencia infracción alguna en relación al precepto denunciado, provocando ello la desestimación del recurso interpuesto.

Tan solo añadir que a efectos de valorar dicha incapacidad permanente parcial debe efectuarse un análisis sobre la incidencia que las secuelas que sufre la parte actora pueden tener en el rendimiento de la profesión o actividad habitual, atendiendo a su vez a si el beneficiario, aún manteniendo el mismo rendimiento, ejecuta sus funciones con un esfuerzo adicional que lo hace más penoso. Los parámetros pues para fijar la disminución en el rendimiento habitual corresponden a un criterio cuantitativo -33 por ciento de pérdida de rendimiento- pero también a un criterio cualitativo, como el menor ritmo de trabajo o el empleo de un esfuerzo físico superior que haría el trabajo más dificultoso. Y ninguno de ellos aparece constatado como concurrente en el caso examinado.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Juan Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante de fecha 7-06-11 en virtud de demanda formulada por el mismo, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.