Sentencia Social Nº 657/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 479/2014 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 479/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/006674

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0006674

SENTENCIA Nº: 657/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a uno de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Bibiana , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Bilbao, de fecha veintiuno de octubre de dos mil trece , dictada en los autos núm. 657/13, seguidos a su instancia frente a Dª Crescencia , sobre Despido(DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1)- Bibiana , trabajaba en la Pescadería Bayón realizando las labores de limpieza, inicialmente con el padre de la actual empleadora hasta el 31.8.05 continuando con ella desde el 1.9.2005. La prestación de servicios se inició en el año 2004.

Por la trabajadora se interpone denuncia ante la Inspección de trabajo por una situación de hostigamiento y falta de cotización desde el año 2000. Se levanta el 20.2.2013 informe de Inspección reconociendo el carácter laboral de la prestación de servicios de la trabajadora en un porcentaje del 25%e desde 1.1.09 y levantando acta de liquidación por falta de alta, sin imposición de sanción para la empresa. El acta de liquidación ha sido abonada por la mercantil. El salario actual de la demandante asciende a 320,99 euros, siendo su jornada de 9 horas semanales.

2).- A raíz del acta de Inspección y de la consideración de la demandante como trabajadora por cuenta ajena, dado que la misma prestaba servicios fuera de las horas de apertura del establecimiento, por la empresa se le indica el cumplimiento de jornada en el horario de apertura del establecimiento en virtud de carta de modificación sustancial de las condiciones de trabajo remitida el 15.2.2013, y las sucesivas comunicaciones realizadas, permitiendo a la trabajadora la elección del horario en los restantes días de la semana en la jornada en la que el establecimiento permanece abierto.

Finalmente se fija la jornada sin que la misma haya sido impugnada. (Se dan por reproducidas las comunicaciones entre las partes relativas a la modificación de la jornada que obran en el ramo de prueba de ambas partes)

3).- La trabajadora el 20.3.2013 inicia situación de IT, por el médico se aconseja reposo. La IT se inicia por situación de mes y medio de evolución con referencia de ansiedad secundaria a problemas laborales, bajo el diagnostico de trastorno adaptativo.

4).- Una de las clientas de la pescadería comunica a la empresaria que la demandante se encuentra realizando tareas de limpieza en domicilios durante su situación de IT. Por la empresa se contacta con un investigador privado que cobra por horas de trabajo y que realiza un seguimiento a la demandante.

La demandante los martes y jueves de la semana, y concretamente los días 25 de abril, 30 de abril y 2 de mayo se dirige a dos domicilios diferentes (pertenecientes a madre e hija de una misma familia) en horario de 7 ,30 a 10,30 y de 10,30 a 13,30 respectivamente en los que permanece tres horas realizando labores de limpieza consistentes en fregado de terrazas, limpieza de cristales, limpieza de alfeizar de ventanas, sacudida de alfombras o similares, ó sacado de basura.

Permanece sola y sin comunicación con otras personas de la casa, fumando a veces en el exterior sin compañía alguna.

5).- El 15.5.2013 recibe carta de despido por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, relatando los trabajos realizados durante días en los que se mantenía su situación de IT, -carta que por su extensión se da por reproducida-.

6).- El trabajador no ha ostentado ningún cargo de representación sindical en el último año.

El 13.5.2013 se celebra acto de conciliación por la demandante para que la demandad reconozca una antigüedad del año 2000, presentándose posteriormente la correspondiente demanda.

7).- Intentado acto de conciliación el mismo finalizó sin avenencia entre las partes.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Desestimar totalmente la demanda presentada por D. Bibiana frente a la empresa Pescadería Bayón, declarando procedente el despido de la trabajadora efectuado el 15.5.2013.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se anunció primero, y se formalizó después, por la parte demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 6 de marzo de 2014, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 17 de marzo de 2014 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 25 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia considera que la trabajadora demandante aportó al proceso un conjunto de indicios que sugieren, de modo razonable, que el despido disciplinario de que fue objeto el 15 de mayo de 2013, constituyó una represalia por la denuncia por falta de alta y cotización a la Seguridad Social y por la conducta hostigadora de la empresa presentada ante la Inspección de Trabajo el 20 diciembre de 2012, que dio lugar al levantamiento de un acta de liquidación de cuotas fechada el 14 de febrero de 2013, y por la papeleta de conciliación interpuesta el 12 de abril de 2013 en reconocimiento de superior antigüedad, cuyo intento de conciliación sin avenencia tuvo lugar el 13 de mayo de 2103, pero entiende que la empresa demandada, que regenta una pescadería, desvirtuó el descrito panorama indiciario, acreditando la realidad del incumplimiento alegado en la carta de cese, absolutamente extraño a la pretendida vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de garantía de indemnidad, consistente en la realización de trabajos de limpieza en sendas viviendas particulares los días 25 y 30 de abril y 2 de mayo de 2013, mientras se encontraba de baja médica causada el 20 de marzo de 2013, con el diagnóstico de trastorno de ansiedad, y que la falta cometida tiene la gravedad suficiente para justificar la decisión extintiva que, consiguientemente, califica de procedente.

Disconforme con ese modo de resolver la controversia, la trabajadora, a través de su representación letrada, formula tres motivos de suplicación; de ellos, dos se fundan en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, el restante, en la letra c) de ese mismo precepto.

SEGUNDO.-En el apartado primero del relato histórico de la sentencia impugnada se afirma que la prestación de servicios se inició en el año 2004. En el motivo que abre el recurso la demandante propone la desaparición de ese dato (en realidad la del párrafo que lo contiene en su integridad), bajo el argumento de que la juez 'a quo' no explicita los medios de prueba que sustentan su convicción, si bien seguidamente y de forma contradictoria, manifiesta su discrepancia con la consideración que figura en el fundamento de derecho segundo acerca de que 'los testigos que han declarado fijan esa antigüedad en torno a 9 años atrás, por lo que sin poder concretar la fecha y atendiendo a que nos encontramos en el año 2013, el inicio de la relación laboral se fija en el año 2004, sin que se pueda concretar una fecha concreta de ese año de inicio, por lo que se sitúa en beneficio del trabajador el 1.1.2004'. Según manifiesta la recurrente, uno de los testigos situó el comienzo de la relación 12 años atrás y el otro entre el 2000 y el 2002, por lo que no entiende como la juzgadora llega a tan sorprendente conclusión.

La anterior reseña pone de manifiesto que el planteamiento del motivo adolece de un defecto formal que lo hace inviable, pues la demandante se limita a solicitar la eliminación del párrafo señalado, pero sin ofrecer un texto alternativo que deba sustituir al tachado de erróneo, en lo que respecta a la antigüedad -que es una mención preceptiva en las sentencias de despido (artículo 107.a de la Ley de esta Jurisdicción)-, requisito que debe cumplirse necesariamente para que pueda tener éxito la revisión fáctica en suplicación en garantía de una mínima seguridad sobre lo que el recurrente pretende, tanto en relación con el derecho de defensa de la contraparte como de congruencia en la resolución de la Sala, que no esté autorizada para suplir esa omisión, retrotrayendo la fecha de inicio de la prestación al año 2000, al que se ha referencia en el desarrollo del motivo, con pérdida de su imparcialidad y vulneración tanto del principio dispositivo y de aportación de parte como de las garantías constitucionales de audiencia bilateral, contradicción, igualdad de partes y no indefensión.

Pero es que además, lo que hace el Letrado de la actora en el desarrollo del motivo no es sino censurar la apreciación judicial de la prueba testifical, que no es hábil para sustentar la revisión fáctica en suplicación, que únicamente pueda basarse en documentos o pericias obrantes en autos.

TERCERO.-La segunda reforma fáctica postulada por la recurrente afecta al hecho probado cuarto y consiste en su total supresión.

En primer lugar, aduce que no puede darse por cierta la comunicación efectuada a la demandada por una clienta de la pescadería acerca de que la actora estaba efectuando tareas de limpieza a domicilio mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal, desde el momento en que esa persona no depuso como testigo en la vista del juicio.

La falta de soporte probatorio idóneo aboca este alegato al fracaso, pues no encuentra apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto la equivocación del órgano 'a quo', sino en la alegación de prueba negativa, consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde la convicción judicial, que no es apta para fundar la rectificación fáctica de la sentencia, y desconoce las facultades del órgano de instancia en orden a la valoración de las posiciones de las partes y de los distintos medios de prueba practicados en el proceso y los límites que a la revisión de su ejercicio impone la naturaleza extraordinaria de este recurso, en el que no cabe revisar los hechos probados en base a razonamientos carentes de apoyo documental, como pretende la recurrente.

En segundo término, mantiene que el informe del detective privado no acredita en modo alguno que acudiese los martes y jueves de la semana a dos domicilios diferentes para realizar trabajos de limpieza, y no para ayudar a una amiga.

Esta petición debe correr la misma suerte que las precedentes tanto por razones formales , la recurrente no facilita la redacción alternativa a la que tilda de equivocada -, como de fondo , lo que combate en realidad es la conclusión alcanzada por la juzgadora a partir de los hechos constatados por el investigador privado, que son los que aparecen reflejados en el ordinal cuestionado, lo que es impropio de un motivo de esta naturaleza, además, es reiterada y pacífica la doctrina jurisprudencial, sentada entre otras en las sentencias de 6 de noviembre de 1990, RJ 8552 , y 24 de febrero de 1992, RJ 1055, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , expresiva de que los informes de los detectives privados participan de la naturaleza de la prueba testifical y no pierden ese carácter por el hecho de que se hayan formulado por escrito, por lo que no son instrumentos de de prueba idóneos para ampara un motivo de rectificación fáctica en suplicación -.

En cualquier caso, la conclusión a la que ha llegado la juez 'a quo' en el sentido de que los servicios de limpieza que prestaba la actora en las fechas y circunstancias constatadas por el detective que intervino en el juicio no lo eran a título de amistad, sino profesional, propios de una empleada de hogar, se ajusta a las reglas de la lógica y de la experiencia, pues no resulta verosímil que a lo largo de una semana , del 25 de marzo al 2 de abril de 2013 , la actora permaneciese en los domicilios particulares de dos personas (madre e hija) durante tres días (martes, jueves y martes), seis horas cada día, repartidas por mitad (3 en cada domicilio), y con el mismo horario (7,30 a 10,30 y 10,30 a 13,30), llevando a cabo tareas como el fregado de terrazas, la limpieza de cristales y de los alfeizares de las ventanas, la sacudida de alfombras y la retirada de basura al exterior, por razones de mera amistad, máxime cuando tal vínculo constituye un mero alegato de la interesada, huérfano de apoyo alguno, habida cuenta que las 'supuestas amigas' ni siquiera acudieron al acto de juicio, sin que su citación fuese carga atribuible a la empresa, como manifiesta la recurrente, sino a quien alegaba la existencia de la relación de amistad.

CUARTO.-Denuncia el Letrado de la demandante en el tercer y último motivo de impugnación que articula (numerado por error como segundo), la infracción por la sentencia de instancia del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 24 de la Constitución .

Razona, en síntesis, que la prueba de detective practicada a instancia de la empresa no sirve para desvirtuar el principio de prueba aportada por su representada, indicativo de la posible vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues no acredita en absoluto la relación laboral pretendida al limitarse a tres días concretos, y tampoco la transgresión buena fe contractual, porque, a su parecer, 'el hecho de que una persona se encuentre de baja laboral por ansiedad, no obsta para que realice actividades propias de la vida cotidiana y se relacione con la gente'.

Ninguno de los dos argumentos se sostiene. Al emplear el primero, la recurrente pretende desenfocar el debate, pues el dato relevante para valorar si la juez de instancia, al considerar que la prueba aportada por la empresa permitía desvirtuar los indicios aportados por la trabajadora sobre el carácter de represalia del acto extintivo, es que ha quedado acreditado, mediante la prueba de detective, que la demandante, mientras se hallaba en situación de baja por enfermedad, dedicó las mañanas de tres días de una semana, a realizar labores de limpieza en dos domicilios particulares. Y al respecto, la conclusión a la que llega la juzgadora resulta ajustada a derecho, pues una conducta de esas características, por su reiteración en tan breve período, por el tiempo invertido cada una de esas fechas en las referidas tareas (6 horas), y por la transgresión tan flagrante de elementales reglas de la buena fe contractual que supone, tiene la entidad suficiente como para poner de manifiesto que la decisión de proceder a su despido se justifica exclusivamente por el citado comportamiento, siendo ajena a cualquier propósito lesivo de la garantía de indemnidad, ínsita en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Tampoco podemos compartir la segunda línea argumental. Ciertamente, el hecho de que un trabajador se encuentre de baja laboral por ansiedad, no le impide realizar actividades propias de la vida cotidiana y relacionarse con otras personas, pero es que no es esa la conducta la que la sentencia declara probada, sino la de prestar servicios profesionales de limpieza , de la misma naturaleza que los que realizaba para la demandada - durante tres días de una semana en que se hallaba en situación de incapacidad temporal, seis horas cada uno de ellos. Y no se requieren grandes razonamientos ni citas jurisprudenciales para mantener la solución aplicada por la sentencia de instancia y declarar que al actuar de ese modo la trabajadora quebrantó, de manera grave y culpable, la buena fe contractual, al evidenciar, de forma clara e inequívoca, su aptitud para realizar trabajos de limpieza, y el carácter simulado de la baja, cuando menos a partir del 25 de abril de 2013, en perjuicio de la empresa demandada y del Sistema de la Seguridad Social, conducta que ha de considerarse incursa en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores .

QUINTO.- Procede, por todo lo razonado, la desestimación del recurso interpuesto por trabajadora, sin que haya lugar a imponerle las costas causadas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación ( artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Bibiana , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Bilbao, de fecha 21 de octubre de 2013 , dictada en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0479-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0479-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.