Sentencia Social Nº 657/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 349/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00657/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2015 0000170

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000349 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000032/2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Roberto

ABOGADO/A:JORGE PÉREZ-VILLAMIL FERNÁNDEZ

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS, TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 657/2016

En OVIEDO, a treinta y uno de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000349/2016, formalizado por el LETRADO JORGE PEREZ-VILLAMIL FERNANDEZ, en nombre y representación de Roberto , contra la sentencia número 1/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000032/2015, seguidos a instancia de Roberto frente al INSS y TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Roberto presentó demanda contra el INSS y TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 1/2016, de fecha ocho de Enero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-El trabajador nacido el NUM000 de 1961, afiliado a la Seguridad Social con el NUM001 , tiene como profesión habitual la de analista, en la que figura de alta en el sistema; presta sus servicios en una sociedad limitada laboral de la que es socio junto con otras dos personas, con igual participación, siendo los tres administradores solidarios; el objeto social es la actividad de ingeniería industrial, proyectos, instalaciones, desarrollos informáticos, comercialización de productos informáticos y tecnológicos, e inversiones en activos mobiliarios e inmobiliarios. Desde el 7 de enero de 2014 se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

2º-Solicitó la valoración de su estado que inició el expediente en el que se dictó resolución el 13 de noviembre de 2014 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 12 de diciembre; interpuso la demanda el 13 de enero de 2015; en la vista desistió de la pretensión subsidiaria.

3º-El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta en fecha 13 de noviembre de 2014, el cual consta en autos.

4º-En el año 2012 se le colocó una prótesis total de cadera derecha; está pendiente de ser intervenido para artrodesis desde L1 a S1; presenta tendinitis calcificante del glúteo medio derecho, lumbalgia crónica con afectación de la raiz L5, degeneración discal L2-L3, L3-L4 y L4-L5, artrosis facetaria L4-L5, anterolistesis degenerativa L5-S1, y trastorno ansioso depresivo. Sigue tratamiento en el centro de salud mental, con revisiones cada nueve meses. La exploración mostró que se viste y desviste solo, deformidad del hombro derecho, dolor a la palpación acromioclavicular derecho, y en zona subacromial, con un balance articular de 90º de abducción bilateral, resto del balance es funcional, signos de Gerber y Jobe positivos en el hombro derecho, posible imprigment bilateral, más marcado en el derecho, realiza pinza y puño, disminución proximal del balance muscular por omalgia, sin alteración de la sensibilidad, importante dismetría lumbar, lassegue derecho positivo a 30º, distancia dedos-suelo de 50cm, extensión nula, atrofia de cuádriceps con diferencia en más de un cm, balance muscular global del miembro inferior derecho disminuido,parestesias derechas, cadera derecha con flexión 50-60º por dolor, abducción pasiva limitada en los últimos grados, rotaciones no valorables por dolor, rodilla derecha con flexión de 20/60º, rodilla izquierda de 0/110-115º, resto normal, marcha claudicante, no realiza punteras talones por dolor. Está consciente y oriengado, aspecto correcto, ansiedad por la influencia de su estado físico en su profesión y en la vida diaria.

5º-La base reguladora mensual es de 1836,19€.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimo la demanda interpuesta por D. Roberto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Roberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de febrero de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El actor se alza en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por dicha parte deducida y en la que solicitaba ser declarado afectado de una Invalidez Permanente Absoluta derivada de enfermedad común. En el recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se articulan seis motivos de suplicación, encaminado los cuatro primeros a la revisión de hechos probados, y destinados los dos restantes al examen del derecho aplicado.

En el primero de los motivos que son formulados al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se pretende por el recurrente la adición, con base en la documental de los folios 84 y 85 de los autos, de un nuevo hecho al relato de hechos probados de la sentencia de instancia, con el ordinal sexto, y con el siguiente texto que se propone para el mismo; 'Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 30 de junio de 2015, se declaró al demandante afectado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo'.

Toda vez que dicha documental invocada es la resolución administrativa que ha sido dictada por la Entidad Gestora demanda y que reconoce al demandante la situación de incapacidad permanente absoluta, procede acceder a la revisión pretendida en este motivo.

SEGUNDO:En el segundo de los motivos se postula la revisión del hecho probado primero, para que en el mismo figure como profesión habitual del demandante la de operador de montajes, en lugar de la indicada por la Magistrada de instancia de analista, lo que apoya en la documental que indica y que obra incorporada a los folios 86 a 90, 92, 93 a 96, 97 y 98, y 100 de los autos.

Procede acceder a la revisión postulada por cuanto en la sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo de 24 de marzo de 2015 (folios 86 a 89) que estimando la demanda deducida por el aquí demandante frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social en materia de impugnación de alta médica, y que anulaba el alta médica emitida por el Instituto demandado el 11 de febrero de 2015, se declara como hecho probado (folio 87) que la profesión del actor es la de operador de montajes, debiendo de tenerse en cuenta que dicha alta impugnada y anulada por la sentencia tuvo lugar en el curso del proceso de incapacidad temporal que precede al presente procedimiento de incapacidad permanente. A ello cabe añadir que incluso en el propio acto del juicio la Entidad Gestora demandada al contestar la demanda hizo referencia a la de Montador como profesión habitual del demandante.

TERCERO: En el siguiente motivo se postula la revisión, con base en la documental de los folios 13 y 41, del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, para que en el mismo figure como fecha de emisión del Dictamen-Propuesta del EVI la de 11 de noviembre de 2014 en lugar de la erróneamente señalada en tal ordinal de 13 de noviembre de 2014.

Se acoge la revisión postulada pues la documental invocada evidencia que la fecha de emisión del Dictamen Propuesta por el EVI tuvo lugar el 11 de noviembre de 2014.

CUARTO: Como última pretensión revisora en el motivo cuarto de suplicación, la representación letrada recurrente solicita la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, que es el relativo a la situación patológica del demandante, y para el que propone el texto que indica en el escrito de formalización del recurso. Su pretensión, en concreto, consiste en que se complemente el contenido de dicho ordinal que recoge la exploración llevada a cabo por el facultativo del EVI en el informe médico de síntesis (que obra a los folios 93 a 96) con una serie de datos omitidos que constan en tal exploración, así; que después de la expresión 'deformidad del hombro derecho', figure 'chasquido'; que después de cuando dice 'disminución proximal del balance muscular por omalgia, sin alteración de la sensibilidad', se añada 'dolor a partir de L3 con contractura paralumbar'; que después de cuando dice 'cadera derecha con flexión 50-60º' se añada 'no realiza la aducción activa'; y que después de la expresión 'no realiza punteras talones por dolor' conste 'Paso de sedestación a bipedestación con ayuda'.

Así mismo que al final de dicho ordinal se añada el siguiente texto que propone:

'CONCLUSIONES: Autopropuesta de incapacidad (montador-instalador). Valorado en esta unidad previamente.

'Coxartrosis der con implantación de PTC (2012). Tendinitis calcificante del glúteo medio derecho.

Presenta dismetría importante, limitación del arco (flexión de 60º dolorosa), y atrofia marcada de cuádriceps derecha. Marcha claudicante sin steppeage, con bastón. Pendiente de revisión en la unidad de cadera.

Lumbalgia crónica secundario a discopatía múltiple y anterolistesis grado I.

Pendiente de artrodesis multisegmentaria (desde L1 hasta S1). Limitación en todo el arco fundamentalmente a la flexión (DDS 50 cm) y extensión'.

Tal pretensión revisora la parte recurrente la apoya señalando al informe médico de síntesis de los folios 93 a 96, que es precisamente el mismo que ha sido tenido en cuenta por la Juzgadora de instancia para formar la convicción que expresa en el hecho cuya modificación se postula, y que viene a recoger los apartados de juicio diagnóstico contenido en aquél y el resultado de la exploración que figura en la mismo, si bien con las omisiones que señala la parte recurrente y cuya incorporación a dicha exploración, por lo tanto debe producirse, y sin que haya lugar a incorporar al final del hecho probado cuarto el contenido del apartado de conclusiones de dicho informe, que la parte recurrente no pretende incorporar en su integridad, por cuanto de ello no resulta en realidad ningún dato con relevancia decisiva teniendo en cuenta el resultado de la exploración que ya aparece descrita en ordinal cuarto, y en el que resulta constatado el cuadro de dolencias que afecta al recurrente, y también la dismetria que padece, la flexión limitada y dolorosa que tiene, la atrofia de cuádriceps que padece con diferencia de mas de 1 cm, la marcha claudicante que tiene, la artrodesis multisegmentaria que tiene pendiente y la limitación que padece en región lumbar con una DDS de 50 cm y extensión nula.

QUINTO: En los dos siguientes motivos de suplicación, ya formulados con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la representación letrada recurrente, por un lado la infracción del artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto a la profesión habitual a tener en cuenta, cuyo análisis resulta innecesario vista la revisión operada del hecho probado primero. Por otro lado y en el último de los motivos se denuncia la infracción del artículo 137.5 de dicho Texto Legal en concordancia con los artículos 11.1 c) y 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, considerando la parte recurrente que las afecciones y repercusiones funcionales que padece le generan una incapacidad permanente en el grado de absoluta para todo tipo de trabajo.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que según el artículo. 137.5 de la LGSS (según redacción anterior a la reforma operada por Ley 24/1997, de 15 de julio, no desarrollada reglamentariamente, Disposición Transitoria 5 ª bis), ha de entenderse por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que 'el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc.'

Pues bien, a la vista del cuadro que queda configurado en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, cabe entender que la sentencia recurrida cometa la violación normativa denunciada, al resultar del mismo que el demandante presenta un cuadro patológico que resulta ser incapacitante y realmente productor de menoscabos definitivos y de entidad relevante que viene a originar al mismo una inhabilidad para el desempeño de todo cometido laboral, incluso de los livianos y sedentarios . En efecto el propio cuadro reseñado por la Magistrada de instancia en el relato fáctico de la sentencia, pone de manifiesto que el demandante, al que ya se le colocó en el año 2012 una prótesis total de cadera derecha, presenta una tendinitis calcificante del glúteo mediano derecho, una lumbalgia crónica con afectación de la raíz L5, degeneración discal L2-L3, L3-L4 y L4-L5, artrosis facetaria L4-L5, anterolistesis degenerativa L5-S1, y un trastorno ansioso depresivo. Que el cuadro osteoarticular le origina limitaciones de entidad lo pone de manifiesto el resultado de la propia exploración llevada a cabo por el facultativo del EVI que revela como el actor, a nivel de hombros, presenta anteversión de los mismos, deformidad de hombro derecho, chasquido, dolor a la palpación acromioclavicular con posible signo de la tecla en el derecho, dolor subacromial, un balance articular con limitación a 90º de abducción bilateralmente por dolor, signo de Gerber y sigo de Jove positivo en el derecho, posible Impriment bilateral más marcado en el derecho, disminución proximal del balance muscular por omalgia; que a nivel de miembros inferiores, la cadera derecha es con dolor en troquiter, siendo su balance articular de flexión 50-60 por dolor, no realiza la abducción activa, la pasiva la tiene limitada en últimos grados, que las rotaciones no son valorables por dolor, que el balance articular de la rodilla derecha es de flexo 20/60, siendo el de la izquierda de 0/110-115, que el paso de sedestación a bipedestación es con ayuda; y que a nivel de columna lumbar presenta el demandante dolor a partir de L3 con contractura paralumbar, tiene una dismetria importante, en el miembro inferior derecho el lassegue en decúbito supino es con dolor lumbar a partir de 30º con dudoso Bragard, tiene un balance articular con dolor a la flexión, con DDS 50 cm, a la extensión que es nula, y a las rotaciones, presenta una atrofia de cuádriceps con diferencia circométrica de más de 1 cm, un balance muscular con disminución global en miembro inferior derecho, así como parestesias en el miembro inferior derecho, lo que en su conjunto viene a objetivar la realidad de unos padecimientos, que por su trascendencia en la aptitud laboral del actor, tienen su encaje en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , al resultar incompatible la situación que generan con el desempeño regular, eficaz y con rendimiento de cualquier profesión u oficio, toda vez que el menoscabo de la capacidad laboral no permite cumplir al demandante con las exigencias de una actividad productiva, salvo que se acuda a planteamientos o formulaciones meramente teóricas, alejadas de la realidad del mercado de trabajo. Es cierto que por la patología lumbar el actor, a la fecha del hecho causante de la prestación por él reclamada en su demanda, se encontraba pendiente de que se realizara una intervención quirúrgica, pero ha de tenerse en cuenta que la misma consiste en una artrodesis multisegmentaría desde L1 hasta S1, intervención esta que si bien puede venir a mitigar el dolor cauado por dicha afección en realidad no va a entrañar una recuperación sustancial en cuanto a la movilidad y funcionalidad lumbar al consistir la misma en una fijación de las vértebras en tal amplio segmento con la consiguiente rigidez que conlleva, por lo que en realidad cabe considerar a dicho cuadro a nivel lumbar como previsiblemente definitivo, concurriendo pues en el demandante los requisitos establecidos legalmente para la incapacidad permanente absoluta por él postulada.

Por lo expuesto procede la estimación del recurso de suplicación con el consiguiente pronunciamiento revocatorio de la sentencia impugnada, y en su lugar declarar al actor afectado de una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la pensión correspondiente con la base reguladora de 1.836,19 euros mensuales determinada en la sentencia de instancia y que no ha sido objeto de impugnación alguna, y con la fecha de efectos del 11 de noviembre de 2014 (fecha del dictamen-propuesta del EVI).

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Roberto contra la sentencia de 8 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo , en procedimiento por aquél entablado contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social revocamos dicha sentencia, declarando que el demandante se encuentra afectado de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora mensual de 1.836,19 euros, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación y con efectos desde el 11 de noviembre de 2014 condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de la citada prestación.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Recurso por la Entidad Gestora

Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.