Sentencia SOCIAL Nº 657/2021, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 6, Rec 629/2021 de 28 de Octubre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00657/2021

JDO. DE LO SOCIAL N. 6 DE OVIEDO

LLAMAQUIQUE S/N

Tfno:985274875-985273146

Fax:985234606

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: EGF

NIG:33044 44 4 2021 0003681

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000629 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Raimundo

ABOGADO/A:ANA MARIA ALVAREZ MENENDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SAU, FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:VANESSA GALVE PRADOS, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

SENTENCIA nº 657/21

En OVIEDO, a veintiocho de octubre de dos mil veintiuno.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. MANUEL BARRIL ROBLES Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 6 de OVIEDO, los presentes autos nº 629/21sobre DESPIDO, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante D. Raimundorepresentado y asistido por la Letrada Dª. MÓNICA ALONSO GARCÍA y de otra como demandadas TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SAUrepresentada y asistida por la letrada Dña. VANESSA GALVE PRADOS y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y el Ministerio Fiscal no comparecen.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 06 de agosto de 2021 tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia, en la que tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó Sentencia por la que se declarase la nulidad del despido comunicado al trabajador, en fecha 30 de junio de 2021, procediendo en consecuencia a reconocer los efectos inherentes a tal calificación jurídica; siendo por tanto, la efectiva readmisión del trabajador con el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido, así como condenando a la demandada al abono de una indemnización por los daños causados por la vulneración de los derechos fundamentales del actor en importe de 60.000,00 euros. Que subsidiariamente a lo anterior, se declarese la IMPROCEDENCIA del despido comunicado al trabajador, en fecha 30 de junio de 2021, procediendo en consecuencia a reconocer los efectos inherentes a tal calificación jurídica; siendo por tanto bien la efectiva readmisión del trabajador con el abono de los salarios de tramitación, dejados de percibir desde la fecha del despido o bien el abono de la indemnización legal de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año, a razón de un salario día de 120,00 euros. Y que se condenase, en todo caso, al abono al actor de la suma de 2.102,02 euros brutos, más el 10 % de interés por mora, por los conceptos salariales y retributivos señalados en el hecho sexto de la demanda.

SEGUNDO.-Abierto el acto del Juicio, celebrado el 21/10/2021, la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda presentada, oponiéndose la demandada en base a los motivos expuestos en la grabación de juicio.

Recibido el juicio a prueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes por S.Sª., uniéndose los documentos a los autos, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-D. Raimundo comenzó a prestar servicios para la empresa TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES S.A.U. (TELYCO) el 29-12-14, a jornada completa, con la categoría profesional de Asesor Comercial, Grupo 2 Nivel VII, sujeto en cuanto a las restantes condiciones al Convenio Colectivo de Empresa.

La empresa tiene por objeto la comercialización de productos de TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.

SEGUNDO.-El 14-06-18 el demandante pasó a la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de TOC-Ansiedad, en la que permaneció hasta el 20-11-19 tras lo cual disfrutó las vacaciones pendientes hasta el 09-02-20.

Tras el inicio de la situación de incapacidad temporal, la cartera de clientes que tenía el demandante fue repartida entre sus otros compañeros de trabajo; tras la reincorporación y debido a la limitación de claves de acceso a las aplicaciones de Telefónica, el demandante utilizaba las de algún compañero para tramitar y registrar las ventas, las que no obstante se le imputaban a él; tampoco tiene una cartera de clientes asignados, sino que se le van enviando archivos con potenciales clientes o utiliza los que figuran en la base de datos.

TERCERO.-El 12-02-20, el demandante dirigió un escrito a la empresa comunicando que debido a que se le había recomendado evitar tareas de conducción debido a la medicación prescrita, solicitaba la adaptación de sus condiciones de trabajo o la reubicación en otro puesto de trabajo que no implicase desplazamientos reiterados con exigencias de conducción de vehículos.

El demandante fue remitido por la empresa a un reconocimiento médico el 28-02-20, siendo finalmente declarado Apto con limitaciones, en el sentido de evitar realizar funciones de conducción de vehículos dada la medicación pautada, con revisión en un año.

El 13-03-20, el demandante solicitó teletrabajar debido al COVID-19 y a los riesgos de contagio al utilizar transportes públicos.

Desde la declaración del estado de alarma, todos los comerciales pasaron a teletrabajar, habiéndose ido reincorporando paulatinamente a la normalidad desde el mes de abril 2021.

CUARTO.-El demandante fue convocado a reuniones informativas, entre otros trabajadores, mediante la aplicación TEAMS, con diversos objetos en fechas 12-01-21, 04-02-21, 23-02-21, 31-03-21, 05-04-21, 07-04-21, 20-04-21, 27-04-21, 04- 05-21, 19-05-21, 01-06-21, 08-06-21, 15-06-21 y 29-06-21.

QUINTO.-La empresa ha aportado el siguiente cuadro de objetivos previstos y ventas obtenidas por el demandante durante los seis primeros meses del año 2021:

MFE MICRO TI PORTAS TMA ALARMAS

Objetivo 2 677 € 1.171 € 3 60 € 1

Obtenido 2 0 € 252 € 8 48,50 € 0

ENERO Cumplido 100 % 0 % 22 % 267 % 81 % 0 %

Objetivo 3 1040 € 776 € 8 90 € 2

Obtenido 2 0 € 516 € 2 76 € 1

FEBRERO Cumplido 67 % 0 % 66 % 25 % 84 % 50 %

Objetivo 3 1040 € 776 € 8 90 € 2

Obtenido 4 0 € 348 € 2 55 € 0

MARZO Cumplido 133 % 0 % 45 % 25 % 61 % 0 %

Objetivo 3 1040 € 776 € 8 90 € 2

Obtenido 0 0 € 0 € 0 18 € 0

ABRIL Cumplido 0 % 0 % 0 % 0 % 20 % 0 %

Objetivo 3 1040 € 776 € 8 90 € 2

Obtenido 3 832 € 0 € 6 9 € 0

MAYO Cumplido 100 % 80 % 0 % 75 % 10 % 0 %

Objetivo 3 1040 € 776 € 8 90 € 2

Obtenido 3 0 € 680 € 13 0 € 2

JUNIO Cumplido 100 % 0 % 88 % 163 % 0 % 100 %

Objetivo 17 5877 € 5051 € 43 510 € 11

Obtenido 14 832 € 1796 € 31 206,50 € 3

SEMESTRE Cumplido 82 % 14 % 36 % 72 % 40 % 27 %

SEXTO.-El demandante percibió las siguientes retribuciones durante los seis primeros meses del año 2021, incluyendo la parte proporcional de pagas extras que no se abonaban prorrateadas:

S. Base P. Transporte Comisiones P. Extra TOTAL

Enero 1.302,01 68 325,50

Febrero 1.302,01 68 325,50

Marzo 1.302,01 68 240,21 325,50

Abril 1.302,01 68 79,39 325,50

Mayo 1.302,01 68 10 325,50

Junio 1.302,01 68 1.129,50 325,50

TOTAL 7.812,06 408,00 1.459,10 1.953,00 11.632,16

En la nómina del mes de junio se incluyeron los conceptos siguientes:

Salario base: 1.302,01

Comisiones: 1.129,50

Plus transporte: 68,00

P/P Vacaciones: 651,00

Extra verano: 1.302,01

P/P Extra beneficios: 651,01

TOTAL: 5.103,53

Constan las siguientes transferencias bancarias a favor del demandante:

El 27-08-21: 391,58 €

El 08-07-21: 1.102,35 €

El 28-07-21: 225,18 €

Total: 1.719,11 €

Figura asimismo una transferencia con fecha 23-06-21 por importe de 2.490,38 € en concepto de nóminas 'a favor de varios'.

SEPTIMO.-El 30-06-21 se entregó a la demandante una comunicación cuyo texto literal era el siguiente: 'Esta dirección se ve obligada a tomar las medidas disciplinarias necesarias encaminadas a mantener el orden interno y las más elementales formas de organización empresarial. Los hechos que motivan la aplicación del régimen sancionador vigente en el actual Convenio Colectivo son los siguientes:

1.-Usted, en el desempeño de su puesto de trabajo como asesor comercial (comercial de venta para pequeña y mediana empresa) tiene asignada como tarea principal la captación de clientes a los que debe de contactar que le son facilitados por la empresa a través de una base de datos, además de realizarla gestión de una cartera de clientes.

2.-Debido a las escasas ventas que usted posee en comparación con sus compañeros, su jefe de ventas, D. Jose Ramón mantiene una reunión con usted a finales del mes de Enero de 2021 en la cual se le expone que debe de realizar un plan de acción con la finalidad de que usted pudiera cumplir con el objetivo marcado. Además, su responsable directo, D. Jose Augusto mantiene con usted reuniones diarias con la finalidad de guiarle para que usted alcanzara el objetivo.

3.-Durante el mes de Febrero de 2021 su responsable directo ha mantenido reuniones con la finalidad de observar el cumplimiento del plan de acción comentado en Enero 2021, ya que las ventas no habían mejorado, detectando que usted no realiza el seguimiento adecuado con los clientes, no cerrando la venta, tal y como se le ha recordado en las múltiples reuniones que se han mantenido con usted, tanto su Jefe de Ventas como su Manager, máxime cuando su actitud estaba repercutiendo en el nivel de ventas, responsabilidad principal que debía desarrollar como comercial.

4.-Durante el mes de Marzo de 2021, usted continúa con las indicaciones del plan de acción, a pesar de los avisos verbales de sus responsables y de las reuniones mantenidas con usted. Los datos de ventas durante este mes de Marzo 2021 continúan sin cumplir el objetivo marcado.

5.-Durante el mes de Abril de 2021 usted continúa con su misma actitud, sin que haya habido una mejora con respecto a las órdenes dadas por sus responsables, repercutiendo nuevamente en su productividad en ventas.

6.-Durante el mes de Mayo 2021 continua con sus mismos resultados, sin que haya evolución alguna, fruto de la no realización del plan de acción.

Los datos de venta que usted ha alcanzado desde Enero a Mayo del año 2021, que comprende el período desde el 1 de Enero de 2021 hasta el 31 de Mayo de 2021, son los siguientes:

- Productos/servicios asociados a Tl (Office 365, firma digital, etc). Usted obtiene 52 unidades de promedio cuando sus compañeros de norte básico (zona comprendida desde Galicia hasta Aragón) tienen un promedio de 115 unidades. Es decir, si se realiza la comparación entre la media obtenida por sus compañeros de zona con respecto a sus resultados suponen un incremento de más del doble.

- Productos/servicios Cloud (Movistar Fusion Empresarial: Usted obtiene un promedio de 13 unidades cuando sus compañeros de norte básico tienen un promedio de 24, casi el doble.

- Productos/servicios de Portabilidad (cambio de operador a Movistar): Usted obtiene un promedio de 18 unidades cuando sus compañeros de norte básico tienen un promedio de 58. Si se realiza la comparación entre sus resultados y la media de sus compañeros de zona se detecta que hay una diferencia que supone más del triple.

- Productos/servicios TMA (Terminal Móviles en Alquiler: Usted obtiene un promedio de 6 unidades mientras que sus compañeros de norte básico tienen un promedio de 21. Estos resultados arrojan una discrepancia de más del triple si se realiza la comparación entre los resultados que ha obtenido versus los resultados obtenidos por sus compañeros de zona.

- Productos/servicios Micro (microinformática, tablet y ordenadores: Usted no posee ninguna venta en esta palanca, mientras que sus compañeros de norte básico tienen un promedio de 16 unidades vendidas en esta palanca.

- Productos/servicios Renovaciones de contratos de clientes: Usted obtiene un promedio de 5 unidades cuando sus compañeros de norte básico tienen un promedio de 15. Si se comparan los resultados que usted ha obtenido con respecto a los resultados que han obtenido sus compañeros, supone una diferencia del triple.

- Productos/servicios Alarmas: Usted obtiene un promedio de 2 unidades cuando sus compañeros de norte básico tienen un promedio de 10. Si se realiza la comparativa entre ambos resultados supone una diferencia notoriamente superior, más del quíntuple de diferencia.

Usted en definitiva tiene un promedio de 96 unidades desde el 1 de Enero hasta el 31 de Mayo de 2021 mientras que sus compañeros de norte básico tienen un promedio en estos cinco meses de 261 (más del doble). Es decir, a pesar de los múltiples avisos realizados por sus responsables en el cumplimiento del seguimiento y cierre de ventas con los clientes, usted los obvia de modo reiterado y consciente, ya que su actitud es reiterada en el tiempo sin que usted la haya cambiado, máxime cuando está percutiendo en el número de ventas realizadas, por no realizar el plan de acción requerido.

Por todo lo anteriormente descrito y esencialmente por la indisciplina y la desobediencia en el trabajo, la Dirección de esta empresa ha decidido calificar los hechos descritos como FALTA MUY GRAVE según el artículo 53 apartado 2 del Convenio Colectivo de aplicación e imponerle la sanción correspondiente en su grado máximo, consistiendo ésta en el DESPIDO DISCIPLINARIO, el cual tendrá efectos en este mismo día, 30 de Junio de 2021.

Se servirá firmar el duplicado de la presente comunicación a efectos de su recepción'.

OCTAVO.-El Convenio establece en su artículo 42.5: 'Sistema de retribución variable: La remuneración de los vendedores y vendedoras responde a un sistema mixto de percepciones, compuesto por una parte fija según su nivel profesional y otra variable, las comisiones de acuerdo con los resultados de su gestión de ventas y alcance de los objetivos que para cada período tengan asignados.

La determinación de los objetivos de venta es competencia de la Dirección de la Empresa, que los fijará de acuerdo con las políticas comerciales que en cada momento convengan a la gestión. En consecuencia, los criterios para la determinación y cálculo de las comisiones de los vendedores se corresponderán con la aplicación de las referidas políticas comerciales.

Para la determinación de los objetivos de ventas se tendrá en cuenta el potencial máximo alcanzable de cada una de las demarcaciones, competencia de cada vendedor o vendedora. A tal fin, se categorizará cada zona y demarcación para su consideración por la Dirección de la Empresa en el momento de fijar dichos objetivos. De los criterios utilizados se dará cuenta, con carácter informativo, a la Representación de los Trabajadores siempre, como mínimo, con una semana de antelación a la fecha de implantación de los objetivos y sistema de retribución.

Al objeto de analizar las circunstancias ajenas a la fuerza de ventas, pero que hubieran podido incidir en la consecución de los objetivos (circunstancias de mercado, personales, obligaciones derivadas de los procesos de negociación colectiva en el caso de los Representantes de los Trabajadores, asistencia a cursos de formación organizados por la Empresa, etc.), se constituirá un comité compuesto por un representante de cada canal designados por el Comité Intercentros, y por la Dirección. El Comité Intercentros podrá designar un asesor o asesora para que asista a las sesiones de dicho comité. La empresa fomentará la constitución del presente Comité que tendrá carácter consultivo a todos los efectos, quedando la determinación ultima de la valoración de las posibles incidencias, a la decisión que tome la Dirección. La RRTT será representada en proporción a la composición del Intercentros'.

NOVENO.-Por el demandante se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido improcedente el día 20-07-21, el que se celebró el 05-08-21 con la sola asistencia de la parte conciliante por lo que se tuvo por Intentado Sin Efecto.

DECIMO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

DECIMPRIMERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La figura del despido disciplinario, en cuanto se basa en la imputación al trabajador de unos hechos que teóricamente serían constitutivos de una vulneración de las normas que rigen las relaciones contractuales y las obligaciones pactadas o legalmente establecidas, la prueba de su comisión incumbe a la parte que la alega, esto es, al empresario, tal y como establecen los artículos 55.4 del E.T. y 108.1 de la LRJS.

Por otra parte, los hechos en los que se fundamenta el despido deben venir suficientemente precisados temporal y espacialmente como para que el trabajador conozca exactamente no solo los hechos que se le imputan, sino cuándo y dónde los realizó para poder articular una prueba que desvirtúe, en su caso, tales afirmaciones; además de ello, la infracción denunciada debe ser constitutiva de un incumplimiento contractual y de la entidad y gravedad suficiente como para poder justificar la adopción de un decisión tan drástica como la del despido; y por último tal incumplimiento debe venir contemplado en la normativa sancionadora como constitutiva de un despido disciplinario, es decir, debe tipificarse la conducta con arreglo a un tipo sancionador concreto.

En el caso de autos, la empresa imputa al demandante una indisciplina y desobediencia en el trabajo, a tenor de la remisión que se hace en la carta de despido al artículo 53.2 del Convenio y se confirmó en el acto del juicio, no por una disminución del rendimiento; infracción cuya concurrencia niega el demandante, alegando que la presión laboral le provocó la aparición de un TOC como consecuencia del cual permaneció en situación de incapacidad temporal casi año y medio, resultando finalmente declarado apto con limitaciones para conducir como consecuencia de la medicación pautada, lo que motivó que la empresa le dejase sin aplicaciones, sin códigos de acceso, y asignando los potenciales clientes a otros compañeros, no pudiendo acceder tampoco a los cursos de formación que sí recibían el resto de sus compañeros; niega por tanto la veracidad de la causa invocada por la empresa, además de que la carta de despido contiene imputaciones genéricas e indeterminadas; y con carácter principal solicita la nulidad del despido porque la causa real del mismo es su enfermedad y por la solicitud de adaptación de su puesto de trabajo, por lo que solicita una indemnización adicional de 60.000 €; por último reclama el abono de la liquidación correspondiente a la parte proporcional de la extra de marzo (651,01 €), la de vacaciones (651,01 €) y las comisiones devengadas (800 €), en total 2.102,02 €.

Se opone la empresa a tales pretensiones, discrepando en primer lugar del salario que el demandante sitúa en 120 euros diarios, fijándolo en 59,05 €; y en cuanto al fondo niega la existencia de discriminación alguna, ya que el acceso a la aplicación de Telefónica está limitada en cuanto al número de usuarios, lo cual no impide que el demandante acceda a la aplicación para la tramitación de las Altas, ya que utiliza las claves de otros compañeros y se le computan a él; por otra parte, desde el mes de marzo todos los comerciales pasaron a teletrabajar, habiéndose ido reincorporado progresivamente poco a poco entre abril y mayo del presente año a la actividad normal, por lo que la limitación del demandante para conducir no supuso en principio obstáculo alguno para el desempeño de su trabajo; por otra parte si bien su cartera de clientes fue asignada a otro Comercial cuando inició la incapacidad temporal, el demandante tenía acceso a la base de datos en la cual figuraba un listado de potenciales clientes, en torno a 450, e incluso se ofreció el Manager para trasladarle en las salidas que necesitase, y fue invitado a la realización de todos o la mayor parte de los cursos de formación; no le consta a la empresa el motivo de la baja ni ninguna reclamación por parte del trabajador por ningún trastorno psiquiátrico, sino solamente la declaración de Apto como limitaciones para conducir, lo cual no fue obstáculo alguno ya que desde entonces todos los trabajadores pasaron a teletrabajar; y en cuanto a las cantidades reclamadas, se le abonó todo lo debido en la liquidación tal y como acredita con los justificantes de pago.

SEGUNDO.-En primer lugar en cuanto a la causa del despido, esta consistió en una desobediencia e indisciplina en el trabajo; sin embargo en ningún lugar de la carta de despido se especifica en qué consistió esa desobediencia, ya que únicamente se refiere una disminución del nivel de ventas, sin que las reuniones e instrucciones impartidas por sus superiores hayan conducido a un incremento de la productividad; instrucciones cuyo incumplimiento es a lo que se refiere la carta de despido como causa del mismo según se afirma.

Realmente el calificar la disminución del rendimiento como un incumplimiento de órdenes, en el sentido de que no alcanzar los objetivos previstos constituye una desobediencia, supone desvirtuar completamente lo que significa una y otra infracción, por cuanto la desobediencia conlleva la manifestación abierta y directa del trabajador a cumplir una orden expresa por parte de un superior, lo que supone un quebrantamiento de la disciplina y de la estructura de organización y jerarquía existente en todas las empresas; y esa oposición o negativa concreta a cumplimentar una orden directa es lo que diferencia ese tipo infractor de los restantes, ya que todas las infracciones muy graves conllevan un incumplimiento grave y culpable de las órdenes e instrucciones de la empresa en sentido genérico, como son por ejemplo las ofensas verbales o físicas, el abandono del destino, el fraude, hurto o robo, la violación del secreto profesional, etc., en todas las cuales siempre hay una voluntariedad de contrariar el orden y normas establecidas; por ello debe aplicarse el principio de que la norma específica es de preferente aplicación con relación a la norma general, de manera que prevista una infracción determinada para un comportamiento concreto, es esa infracción específica la que debe aplicarse y no la genérica aplicable a un grupo genérico de infracciones.

En el presente caso, lo que se está imputando al demandante en realidad no es que haya incumplido una orden concreta acerca del modo de desempeñar de su trabajo, la prohibición de realizar determinadas actividades o actuaciones, o la negativa a visitar determinados clientes, sino el haber tenido un rendimiento muy inferior al de sus compañeros de trabajo y por causas imputables a su sola y exclusiva voluntad, lo que constituye la infracción de disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal o pactado; razón por la cual y debido al defecto de calificación, procedería ya excluir la calificación del despido como procedente.

No obstante y abundando en la verdadera causa de despido de disminución del rendimiento, que según manifestó el Manager de la empresa fue la razón real del despido del demandante, la misma tampoco podría justificar el despido del actor, ya que tal infracción conlleva el realizar un análisis comparativo en dos vertientes: por una parte entre el trabajador y los restantes trabajadores de la empresa, y por otra entre el rendimiento habitual del propio trabajador a lo largo del tiempo; y ello porque una disminución del rendimiento personal presupone que se ha producido una disminución en el rendimiento del trabajador con relación al que él mismo tenía en un período anterior o en el mismo período del año precedente, ya que si mantiene el mismo nivel de rendimiento a lo largo del tiempo, no se habrá producido disminución alguna aún cuando sea inferior al de sus compañeros de trabajo; pero por otra parte además de acreditarse tal disminución de rendimiento personal, debe igualmente acreditarse que el mismo no obedece a razones puramente coyunturales o de mercado o por circunstancias de la propia empresa o del trabajo, para lo cual debe establecerse una comparativa entre su rendimiento y el de sus compañeros de trabajo; sin embargo la carta de despido hace una análisis comparativo entre el rendimiento del actor y el de los trabajadores de la Zona Norte, desconociéndose cuales son las circunstancias que concurren en los diversos territorios, o el rendimiento normal o medio de los mismos, por cuanto pueden existir diferencias sustanciales, por razón del nivel industrial o comercial existente entre los distintos territorios, por lo cual el rendimiento de un Comercial en Vizcaya pongamos por caso, no tiene por qué ser el mismo que uno de Lugo; ello significa que el rendimiento medio debe establecerse en función del obtenido por los compañeros de trabajo del demandante, no por los trabajadores de la Zona Norte; pero es que en realidad el déficit de rendimiento del actor se relaciona en la práctica no con el de otros trabajadores, sino con los objetivos que han sido establecidos por la empresa, según consta en el cuadro aportado por la empresa y reproducido en el Hecho Probado Quinto, de lo cual resulta que en la empresa había unos objetivos prefijados de carácter mensual, no constando el porcentaje que habría que alcanzar para considerarse un rendimiento normal o aceptable, o al menos no indicativo de falta de rendimiento.

Por todo ello, tampoco una disminución voluntaria del rendimiento podría justificar el despido del demandante en los términos expuestos en la carta de despido.

TERCERO.-En cuanto al salario regulador, el demandante lo fija en 120 € diarios, y la empresa en 59,05 €.

El salario diario se fija en 63,91 €/día por las razones siguientes:

Tal y como reconoció la empresa, el año 2020 fue un ejercicio anómalo e irregular derivado del estado de alarma y de la pandemia del COVID-19, por lo cual el rendimiento disminuyó de manera radical con relación a ejercicios precedentes; y de hecho la empresa no tomó en consideración el año 2020 para valorar el rendimiento del demandante, sino solamente el del año 2021, por lo cual realizar el cálculo de las retribuciones variables incluyendo seis meses del año 2020 supone introducir un elemento de cálculo anormal y distorsionador, por lo que se estima procedente tomar en consideración solamente las retribuciones percibidas durante los seis primeros meses del año 2021, las cuales ascendieron a un total de 11.632,16 €, que divididos entre los 182 días transcurridos da un resultado de 63,91 €.

No procede acoger el propuesto por el actor de 120 €/día, ya que no aporta cálculo alguno para llegar a tal importe, y las nóminas de diciembre de 2017 a abril de 2018 son de fechas de más de tres años anteriores al despido, cuando en realidad el actor estuvo prestando servicios efectivos desde marzo de 2020 a junio de 2021, por lo que aquellas no pueden tomarse como referencia a efectos de cálculo de las comisiones, las cuales por otra parte no consta cómo se calculan y devengan.

CUATRO.-En relación la nulidad interesada con carácter principal, esta se fundamenta en dos causas: en que el despido ha venido motivado por la incapacidad temporal del demandante y por tanto como consecuencia de su discapacidad, y en la existencia de una represalia empresarial por haber solicitado la adaptación de su puesto de trabajo debido a tal circunstancia.

Comenzando por esta última cuestión, la solicitud de adaptación no supone ninguna reclamación en sí, sino una solicitud que si bien no fue respondida de manera expresa por la empresa, las circunstancias concurrentes condujeron a que tal respuesta no fuese necesaria, ya que desde el mes de marzo todos los comerciales pasaron a teletrabajar, con lo cual al no tener que realizarse ya desplazamientos en vehículos, la adaptación solicitada venía implícita en tal situación; teletrabajo que el demandante continuó realizando hasta la extinción de la relación laboral, al igual que el resto de comerciales que mantuvieron el teletrabajo hasta el segundo trimestre del año 2021 tal y como manifestó el Jefe de Ventas de la Zona Norte, por lo que no puede apreciarse la existencia de represalia alguna por tal solicitud.

En cuanto a la situación de discapacidad que alega, ni una situación de incapacidad temporal es 'per se' determinante de una nulidad del despido, ni el caso de autos cabe enmarcarlo en el concepto de discriminación por razón de discapacidad; al respecto se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo en, entre otras, su sentencia de 03-05-16 en los siguientes términos: ' Después de rechazarse en la sentencia transcrita la existencia de discriminación en el sentido en que lo entendió la sentencia recurrida, se ocupa aquélla en dar respuesta a los argumentos utilizados en la segunda línea de argumentación de la tesis de la nulidad del despido por enfermedad, que fue, tal y como se dijo al relatar la forma y los razonamientos que se contiene en la sentencia de instancia, la equiparación de la enfermedad a la discapacidad.

En nuestra anterior sentencia rechazamos esa equiparación. En principio hay que decir que, efectivamente, esa condición personal de discapacidad se ha convertido en causa legal de discriminación a partir de la entrada en vigor de la Ley 62/2003, que ha dado nueva redacción al art. 4.2.c), párrafo 2º ET('Los trabajadores... en la relación de trabajo... tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate'). Pero, ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables.

Y así se rechaza esa equiparación afirmando que la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. Como es de experiencia común, el colectivo de trabajadores enfermos en un lugar o momento determinados es un grupo de los llamados efímeros o de composición variable en el tiempo. La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada. En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un 'estatus' que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido.

Parece claro, a la vista de las indicaciones anteriores, que las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades.

Como ha recordado STS 22-11-2007 (citada) la diferencia sustancial en el alcance de los conceptos de enfermedad y discapacidad ha sido apreciada también por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencia de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas ), en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social num. 33 de Madrid. De acuerdo con esta sentencia, la Directiva comunitaria 2000/78 excluye la 'equiparación' de ambos conceptos, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que 'la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período', por lo que 'una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78. A ello se añade que 'ninguna disposición del TratadoCE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad' y que 'no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva (discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual).

Por su parte la sentencia de 12 de julio de 2012, recurso 2789/2011 contiene el siguiente razonamiento: «El desistimiento empresarial del contrato de trabajo durante el período de prueba producido a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales. Tanto esta Sala de lo Social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14CE, ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo ('cualquier otra condición o circunstancia personal o social'), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1- 2001, rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006 ). No parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad temporal.»

De la misma manera, el TJUE ha establecido en su sentencia de 11-09-19 que '43. El concepto de discapacidad debe entenderse en el sentido de que se refiere a un obstáculo para el ejercicio de una actividad profesional, no como la imposibilidad de ejercer tal actividad. El estado de salud de una persona con discapacidad que pueda trabajar, aunque solo sea a tiempo parcial, puede, por tanto, entrar dentro del concepto de discapacidad.

44. El carácter duradero de la limitación debe examinarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra el acto supuestamente discriminatorio.

45. Entre los indicios que permiten considerar que una limitación de la capacidad es duradera figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho supuestamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

...

51. En estas circunstancias, procede responder a la primera cuestión perjudicial planteada que la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que el estado de salud de un trabajador reconocido como especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo, en el sentido del Derecho nacional, que no permite al trabajador desempeñar determinados puestos de trabajo al suponer un riesgo para su propia salud o para otras personas, solo está comprendido en el concepto de discapacidad, en el sentido de dicha Directiva, en caso de que ese estado de salud implique una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores'.

El demandante presenta un Trastorno Obsesivo Compulsivo desde hace años, según consta en el informe del CSM del 15-02-20, el cual se ve agudizado por factores estresantes externos como puede ser en este caso el alto nivel de exigencia existente en la empresa; de manera que el TOC como patología de base no tiene relación alguna con su trabajo ni con ninguna discapacidad, sino con el incremento de la sintomatología por la ansiedad que presenta; y de hecho tras el Alta ya no se hace referencia en los informes médicos a la ansiedad, sino exclusivamente al TOC; y concretamente los informes emitidos por el CSM en febrero y julio de 2020, refieren que sería muy adecuada la compatibilización de la actividad laboral con la de su situación clínica.

En resumen, las limitaciones funcionales que presenta son debidos al incremento de la ansiedad por el nivel de exigencia existente desde hace años, lo que favoreció la aparición de trastornos de ansiedad no solo en el demandante sino en gran parte de la plantilla, como lo evidencia la comunicación dirigida por los trabajadores y por el Sindicato UGT en el año 2017 a la empresa denunciando la excesiva carga de trabajo, lo que estaba generando situaciones de estrés que estaba afectando a la salud de los trabajadores; en consecuencia, el TOC en sí no constituye ninguna causa de incapacidad, ya que de hecho solamente constan como períodos de incapacidad temporal del actor de dos días en el año 2015 y de 7 y 22 días en el año 2017, desconociéndose las causas de los mismos, hasta que inició el último en el año 2018 que vino motivado por el incremento de la ansiedad por las razones antedichas; por tanto la existencia de una minusvalía o discapacidad en el sentido expuesto anteriormente, vendría referido en este caso a la presencia del trastorno de ansiedad, el cual por definición no tiene un carácter definitivo, permanente e incapacitante, ni supone el que el demandante tenga que estar indefinidamente sometido a medicación incompatible con actividades de conducción, ya que de hecho el informe de aptitud contempla la limitación parcial durante un período de un año, con revisión posterior; todo lo cual lleva a la aplicación del criterio jurisprudencial expuesto anteriormente, en el sentido de que una incapacidad temporal, o una limitación temporal y parcial de la capacidad laboral como consecuencia de una determinada medicación, no son las circunstancias y condiciones consideradas por el TJUE y por el TS para considerar la nulidad del despido como consecuencia de una minusvalía o discapacidad, por lo cual aun cuando el despido del trabajador viniese motivado en realidad por la situación de incapacidad temporal del actor, ello no determinaría la declaración de nulidad del despido.

Por todo ello procede desestimar la pretensión de nulidad planteada con carácter principal, y en consecuencia la declaración del despido como improcedente.

QUINTO.-Las consecuencias legales de tal declaración son las contenidas en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenándose en consecuencia a la empresa a la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, o alternativamente y a su elección, al abono de la indemnización contemplada en el citado artículo 56 según el cual 'cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'; por tanto en el caso de autos la antigüedad computable es de 6 años y 7 meses los que suponen 217,25 días, que a razón de 63,91 €/día da una indemnización de 13.884,45 €.

SEXTO.-Reclama el demandante de manera adicional las cantidades que figuran en la liquidación, las que fija en 651,01 € por la extra de marzo, 651,01 € por las vacaciones pendientes, y 800 € por las comisiones pendientes, en total 2.102,02 €; conceptos que efectivamente coinciden con las que figuran en la hoja de liquidación, salvo las comisiones por las que figura un importe de 1.129,50 €.

La empresa ha acreditado la existencia de transferencias bancarias a favor del actor por importes de 391,58 €, 1.102,35 € y 225,18 €, en total 1.719,11 €, sin especificarse a qué conceptos concretos corresponden cada una de esas transferencias; no puede tomarse en consideración la transferencia de 2.490,38 €, ya que la misma se corresponde a favor de varios (se entiende que trabajadores) aunque sin especificar nombres.

En consecuencia y teniendo en cuenta que el total que figura en la hoja de liquidación del mes de junio asciende a 5.103,53 €, lo que consta abonado 1.719,11 € más los 2.102,02 € que ahora reclama, suman en total de 3.821,13 €, cantidad inferior a la que figura en la liquidación, por lo que procede la íntegra estimación de la cantidad reclamada.

SEPTIMO.-A tenor de lo establecido en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, la cantidad adeudada devengará el interés moratorio del 10 % desde la fecha del cese hasta la fecha de la presente sentencia.

OCTAVO.-A tenor de lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la acción subsidiaria ejercitada en la demanda presentada por D. Raimundo contra la empresa TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES S.A.U. (TELYCO)con intervención del MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro IMPROCEDENTEel despido del que fue objeto el actor el 30-06-21, condenando a la demandada a que readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, o alternativamente y a su elección, a que le indemnice con la cantidad total de 13.884,45euros, con abono en el primer caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia a razón de 63,91euros/día, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión; condenando igualmente a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 2.102,02€ en concepto de liquidación; importe que devengará el interés moratorio del 10 %anual desde la fecha del cese hasta la fecha de la presente sentencia; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTIA SALARIALpara el caso de insolvencia total o parcial de los sujetos obligados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banesto a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3378 0000 60 0629 21, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de lo que yo como Secretario doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.