Sentencia Social Nº 658/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1704/2009 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Rec. C/ Sent núm. 1704/2009

Recurso contra Sentencia núm. 1704/2009

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª María Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a dos de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 658/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 1704/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante, en los autos núm. 1010/2008, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de D. Jose Enrique , D. Luis Manuel y D. Juan Manuel , asistidos del Letrado D. Pedro De Juan Pérez, contra HISPANO DE MÁRMOLES S.A.L., representada por el Letrado D. Francisco Javier Méndez Jara, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 5 de marzo de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por HISPANO DE MÁRMOLES, S.A.L. , declaro que este juzgado de lo Social no ostenta jurisdicción para el conocimiento de este pleito, siendo la jurisdicción competente la jurisdicción Contencioso- Administrativa, a la que las partes pueden acudir, si a su Derecho interesa, y absuelvo en la instancia a la parte demandada , dejando imprejuzgada la cuestión de fondo planteada en la demanda rectora de autos promovida por D. Jose Enrique, D. Luis Manuel, y D. Juan Manuel, frente a HISPANO DE MÁRMOLES, S.A.L..".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los demandantes, D. Jose Enrique, mayor de edad, vecino de Novelda, y titular del D.N.I. número NUM000 , D. Luis Manuel, mayor de edad , vecino de Novelda, y titular del D.N.I. número NUM001, y D. Juan Manuel, mayor de edad , vecino de Novelda, y titular del D.N.I. número NUM002 , de las demás circunstancias personales que figuran en el encabezamiento de su demanda, vinieron prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, HISPANO DE MÁRMOLES, S.A.L., D. Jose Enrique con la categoría profesional de Oficial de 2ª , y salario diario de 58,99 euros, D. Luis Manuel con la categoría profesional de Peón, y salario diario de 49,65 euros, y D. Juan Manuel con la categoría profesional de Peón, y salario diario de 53,88 euros -folios 97 , 98,-.- SEGUNDO.- La empresa HISPANO DE MÁRMOLES, S.A.L., con domicilio social en Novelda, Avenida Médico Enrique Sala, número 5, de Novelda, se venía dedicando a la actividad de Mármoles, y dicha mercantil presentó solicitud de extinción de relaciones laborales , aduciendo causas de producción y económicas, el 2 de julio de 2.008, ante la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo de Alicante, al amparo de lo previsto a estos efectos por el Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, y el Real decreto 43/1.996, de 19 de enero, y ello tras haber tenido lugar un periodo de discusión y consulta con su Delegado de Personal , en relación a tal solicitud, llegándose a un acuerdo, acuerdo que quedó plasmado en Acta final de fecha 4 de junio de 2.008, tramitándose por la mencionada administración, en su sección de regulación laboral, regulación de empleo , el Expediente de Regulación de Empleo número 130/08, teniéndose a la vista dicha Acta final en la que se refleja el citado acuerdo, y recabándose el preceptivo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, solicitándose, asimismo, informe de la Entidad Gestora de la prestación por desempleo.- TERCERO.- La Dirección Territorial de Empleo y Trabajo de Alicante en dicho Expediente de Regulación de Empleo número 130/08, considerando, entre otras cosas , que "acreditada documentalmente la conformidad del Delegado de Personal, en virtud del Acta final precitada así como el informe preceptivo evacuado al respecto por la Inspección de Trabajo y S.S. , y documentación aportada; en aplicación de lo dispuesto en los arts. 51.5 del E.T . y art. 11.1 del Real Decreto 43/1.996, de 19 de enero, procede declarar extinguidas las relaciones laborales y en situación legal de desempleo a los trabajadores afectados" , dictó la Resolución de fecha 11 de julio de 2.008 -folios 47 a 53, y 93 a 99-, en la que aparece, entre otros , dicho considerando , y mediante la que se acordó lo que sigue: "PRIMERO.- AUTORIZAR a la mercantil "HISPANO DE MÁRMOLES, S.A.L.", de Novelda, para extinguir las relaciones laborales con los trabajadores de la misma que se especifican en el Anexo, con efectos desde el 11 de julio de 2.008.- SEGUNDO.- Declarar en situación de desempleo total, a los trabajadores que figuran en la relación anexa que consta de CUATRO folios, numerados y sellados por la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo, que comienza por DÑA. Herminia y termina por D. Federico, siendo el número total de afectados de TRECE , los cuales deberán solicitar del Servicio de Empleo Estatal en el plazo de 15 días, el reconocimiento de su derecho a las correspondientes prestaciones.- TERCERO.- Declarar el Derecho de los trabajadores cuyos contratos quedan extinguidos con la presente Resolución a percibir las indemnizaciones previstas en el art. 51.8 del Estatuto de los Trabajadores, en concordancia con el art. 14.1 del R.D. 43/1.996, de 19 de enero, aprobatorio del reglamento de los Procedimientos de Regulación de Empleo, es decir, una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades.".- Los actores son tres de los trabajadores afectados por dicho Expediente de Regulación de Empleo número 130/08 , y a los que se refiere la citada Resolución de fecha 11 de julio de 2.008 y aparecen los tres en el Anexo I de la misma, de trabajadores afectados -folios 47 a 53, y 93 a 99- , constando, en concreto, como antigüedades de cada uno las siguientes: -D. Jose Enrique aparece con la antigüedad de 14 de febrero de 2.006. -D. Luis Manuel consta con la antigüedad de 6 de septiembre de 2.005. -D. Juan Manuel figura con la antigüedad de 2 de enero de 2.006.- En la nombrada Resolución datada el 11 de julio de 2.008 se indica que contra la misma cabe interponer recurso de alzada, y a la parte actora no le consta que éste se formulase, siendo actualmente tal Resolución administrativa firme.- CUARTO.- La empresa demandada, mediante respectiva carta datada el 17 de septiembre de 2.008 , comunicó a cada uno de los tres demandantes que, una "vez aprobado el ERE presentado por la empresa, en el que se encuentra usted incluido, mediante Resolución de 11 de julio de 2.008 dictada por la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo (ERE Nº 130/08), le comunicamos que la empresa hará uso de la autorización extintiva de su contrato de trabajo con fecha 17 de Septiembre de 2.008", así como que el "importe de su indemnización, así como el resto de percepciones económicas devengadas hasta la fecha de su cese , estará a su disposición en las oficinas de la empresa a partir del día 17.09.2008" -folios 41 a 43, 89 a 92, 103, 104, 105, 109 a 111, 115 a 117-.- QUINTO.- La parte demandante acciona en reclamación de cantidad, reclamando cada actor que la empresa HISPANO DE MÁRMOLES , S.A.L. , les abone la diferencia entre lo que tal parte actora mantiene que a cada uno se le debió reconocer y retribuir como importe de indemnización por dicha extinción de la relación laboral, que ha sido autorizada en virtud de la citada Resolución a?dministrativa dictada Expediente de Regulación de Empleo número 130/08, y lo que se les ha reconocido, estando dicha parte actora, en cuanto a lo que al cómputo del quantum indemnizatorio realizado por la mercantil demandada de acuerdo con el parámetro salario, mas no con el de antigüedad , sosteniendo que han existido varias contrataciones temporales con interrupción o lapso temporal entre éstas inferiores a veinte días, y que se trata de contrataciones temporales que no se han celebrado con fraude de Ley; postulando, en concreto, que a cada actor la empresa demandada abone: - A D. Jose Enrique se le ha reconocido una indemnización de 3.057,78 euros con base a la antigüedad de 14 de febrero de 2.006 que consta en dicho Anexo I de la Resolución de 11 de julio de 2.008 dictada por la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo (ERE Nº 130/08), y que es la fecha de su último contrato , habiendo firmado dicho actor el recibí de tal suma plasmando su disconformidad, y la parte actora sostiene que su antigüedad ha de computarse desde el día 23 de enero de 2.002, fecha a partir de la cual empezó a prestar servicios de manera ininterrumpida para la empresa demandada, y que entonces la indemnización que le corresponde es la de 7.877,19 euros, reclamando en estos autos la diferencia, esto es, 4.819,41 euros. -A D. Luis Manuel se le ha reconocido una indemnización de 2.947 ,72 euros con base a la antigüedad de 6 de septiembre de 2.005 que consta en dicho Anexo I de la resolución de 11 de julio de 2.008 dictada por la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo (ERE Nº 130/08), y que es la fecha de su último contrato, habiendo firmado dicho actor el recibí de tal suma plasmando su disconformidad, y la parte actora sostiene que su antigüedad ha de computarse desde el día 23 de enero de 2.002, fecha a partir de la cual empezó a prestar servicios de manera ininterrumpida para la empresa demandada, y que entonces la indemnización que le corresponde es la de 10.029,3 euros, reclamando en estos autos la diferencia , es decir, 7.081,58 euros. -A D. Juan Manuel se le ha reconocido una indemnización de 2.922,99 euros con base a la antigüedad de 2 de enero de 2.006 que consta en dicho Anexo I de la Resolución de 11 de julio de 2.008 dictada por la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo (ERE Nº 130/08), y que es la fecha de su último contrato, habiendo firmado el nombrado actor el recibí de tal suma reflejando su disconformidad, y la parte actora sostiene que su antigüedad ha de computarse desde el día 23 de enero de 2.002, fecha a partir de la cual empezó a prestar servicios de manera ininterrumpida para la empresa demandada , y que entonces la indemnización que le corresponde es la de 4.310,4 euros, reclamando en estos autos la diferencia, esto es, 1.387,41 euros.- La parte actora, asimismo, postula "el correspondiente interés por mora".- SEXTO.- Suscitado el preceptivo acto de conciliación, éste tuvo lugar el pasado día 11 de noviembre de 2.008 , ante el SMAC, concluyendo con el resultado de "INTENTADO SIN EFECTO", dada la incomparecencia empresarial, no constando el acuse de recibo de la citación a tal acto relativo a la empresa demandada -folio 8-.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado en debida forma por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia dictada el día cinco de marzo de 2.009 por el juzgado de lo Social número 2 de los Alicante en la que estimándose la excepción de incompetencia de jurisdicción para conocer de la demanda planteada por Jose Enrique, Luis Manuel y Juan Manuel por considerar que el asunto estaba atribuido al conocimiento del orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo, se interpone por los actores recurso de suplicación articula en sendos motivos, el primero se formula con invocación del apartado b) del art. 191 LPL y tiene por objeto la revisión del tercero de los hechos declarados probados en la instancia, mientras que el segundo se formula al amparo del apartado c) del citado artículo de la ley procesal y en él se denuncia infracción del arts.1, 2 a) y 3.2 b) LPL en relación con los arts. 9.5 LOPJ y 14.2 RD 43/1.996 . El recurso ha sido objeto de impugnación por la demandada.

SEGUNDO.- 1. En el motivo destinado a la revisión fáctica se pretende la modificación del tercero de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia proponiendo que la expresión "antigüedad" a que se hace referencia en el mismo al referirse a los actores incluidos en el anexo de la Resolución de la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo de Alicante a que se hace referencia en la misma por la expresión "DATA DE INGRÉS EN L'EMPRESA/ FECHA DE INGRESO EN LA EMPRESA", citando al efecto la literalidad de la propia Resolución., así como el informe de vida laboral. La revisión no puede prosperar por cuanto que carece de relevancia pues la mera lectura de la Resolución administrativa evidencia que las fechas a que se hace referencia tras la expresión antigüedad ( en la Sentencia) o la pretendida fecha de ingreso en la empresa son las que conforme a la misma deben sert tenidas en cuenta a la hora de determinar la indemnización a percibir por cada uno de loos trabajadores afectados por la extinción de su contrato de trabajo.

TERCERO.- 1.En el segundo de los motivos de su recurso denuncian los recurrentes infracción de los arts. 1, 2 a) y 3.2 b) LPL en relación con los arts. 9.5 LOPJ y 14.2 R.D. 43/1.996 , por cuanto que considera que el conocimiento de la pretensión ejercitada por ellos está atribuido al orden jurisdiccional social y no al Contencioso Administrativo como se señala en la Resolución de instancia, considerando que no es aplicable al caso la doctrina jurisprudencial contenida en diversas Ss del T.S. de 23-1-2006 a las que se efectúa referencia en la Resolución de instancia, haciendo referencia a la S.T.S. ( sala 3ª) de 27-11-2.002 y a la ST.S.J. de Andalucía (Sevilla) de 17-3-2.000 - Resolución esta que no puede ser tenida por doctrina jurisprudencial por no emanar del TS.

2. Para resolver la cuestión jurídica que se plantea hemos de señalar que como consta en el relato de hechos de la Resolución de instancia los tres recurrentes son empleados de la demandada la cual tras la tramitación del ERE 130/2.008 fue autorizada por la Autoridad Laboral (Dirección Territorial de Empleo y Trabajo de Alicante), para extinguir las relaciones laborales con los trabajadores que se especifican en el Anexo con efectos 11-7-2.008, a los que se declaraba en situación de desempleo y respecto de los que se declaraba el Derecho a percibirlas indemnizaciones previstas en el art. 51.8 del Estatuto de los Trabajadores, en concordancia con el art. 14.1 del RD 43/1.996 de 19 de enero, es decir, una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año , con un máximo de doce mensualidades, en el anexo figuraban los nombres de los trabajadores, su salario y su fecha de ingreso en la empresa; los actores, disconformes con esta fecha, que ha sido la toma en cuenta para el cálculo de su indemnización y que en realidad se corresponde con la fecha inicio de su último contrato celebrado con la empresa , pretenden ser indemnizados con una antigüedad computado desde el día 23-2-2.002, fecha que ellos consideran como de antigüedad aplicable por encontrarse desde entonces ligados a la empresa por diversos contratos temporales , siendo el lapso de tiempo entre uno y otros inferior a 20 días.

3. Habiendo sido expuesta la controversia planteada, hemos de señalar que la doctrina jurisprudencial aplicable es la establecida en las Ss. del TS de 23-1-2006 (recursos números 195/2003 y 1453/2004 ), dictadas en Sala General., que reproduce la STS de 15-6-2.006 (recurso 5405/2.004) que sientan la siguiente doctrina: "El deslinde entre el ámbito de competencia de los Tribunales del orden social y Contencioso Administrativo, viene fijado por una línea que puede aparecer confusa, desde el momento en que, siendo así que , en principio, se atribuye a los tribunales del orden social las pretensiones que se promueva en la rama social del Derecho (art. 9.5 LOPJ y 1 LPL), en el desarrollo posterior de ese mandato, se excepciona atribuyendo al orden Contencioso Administrativo las pretensiones que versen sobre la impugnación de las disposiciones generales y actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo en materia laboral (art. 3.1 . c) de la Ley de Procedimiento Laboral). La Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, intentó encauzar el problema de una manera más consecuente a la dogmática jurídica, al residenciar en la jurisdicción social las pretensiones sobre resoluciones relativas a todo tipo de infracciones en el orden social y las resoluciones administrativas relativas a regulación de empleo y actuación administrativa en materia de traslados colectivos. Pero tan loable modificación quedó relegada a mero propósito de futuro por la Ley 50/1998 que , modificando el texto de la Ley procesal, dejó en suspenso la aplicación de esos mandatos en tanto se dictara la Ley que regulara las modalidades y especialidades correspondientes a ese tipo de procesos. De modo que, tanto en el momento de iniciarse proceso, como en el de dictar esta Resolución, la competencia para la impugnación de las resoluciones administrativas en materia de regulación de empleo , aparece atribuida a lo Juzgados y tribunales del orden Contencioso Administrativo. Las pretensiones que no impliquen impugnación de la resolución administrativa, bien sea en su conjunto, bien alguno de sus pronunciamientos, siguen rigiéndose por la regla general de atribución a los tribunales del orden social, en cuanto a pretensión promovida dentro de la rama social del derecho. Criterio por otra parte coincidente con el contenido en el art. 14.2 del Real decreto 43/1996 al expresar que "en el caso de que el empresario no abonara la referida indemnización o existiese disconformidad respecto de su cuantía, el trabajador podrá, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores, demandar ante el Juzgado de lo Social competente al pago de la misma o, en su caso , el abono de las diferencias que a su juicio pudieran existir, mediante acción cuyo ejercicio seguirá las normas del proceso laboral ordinario, y en el que las afirmaciones de hecho de la Resolución de la autoridad administrativa gozarán de presunción de certeza, salvo prueba en contrario". Disconformidad la aludida en el precepto que ha de estar forzosamente referida al cálculo concreto de una indemnización referida a los parámetros fijados en la Resolución". "Bien entendido que el remitir a uno u otro orden jurisdiccional un determinado conflicto, no lleva consigo una denegación de tutela judicial efectiva. Denegación que podría existir si en el orden judicial competente, se establecieran trabas que hicieran ilusoria la posibilidad de ejercicio de la acción".

4. En el presente caso lo que se pretende por los actores no es otra cosa que alterar los parámetros establecidos en la Resolución administrativa recaída en el ERE 130/2.008 , para el cálculo de las indemnizaciones a satisfacer por la empresa, pues se pretende que las indemnizaciones no sean calculadas conforme a la fecha de ingreso a la empresa que en el anexo a tal Resolución figura ( formando por tanto parte ella), sino con la antigüedad laboral que ellos estiman aplicable, lo que implica discrepancia con la fecha señalada en el meritado anexo como de referencia para el cálculo de la indemnización que a ellos les correspondería, lo que hace que suponga la impugnación pues de un acto administrativo en materia laboral cuyo conocimiento conforme acabamos de exponer está atribuido al orden Contencioso Administrativo , lo cual ha de llevar al rechazo del motivo.

CUARTO.- Por lo expuesto en los anteriores fundamentos de Derecho no procede sino la confirmación de la Resolución recurrida, sin que proceda, conforme al art. 233.1 LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, efectuar imposición de costas al litigante vencido.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Jose Enrique, Luis Manuel y Juan Manuel contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de ALICANTE en sus autos núm. 1010/08 en fecha 5-3-2.009, procedemos a CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la resolución recurrida. Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.