Sentencia Social Nº 658/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 646/2012 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J ARAGON SALA SOCIAL ZARAGOZA NIG: 50297 34 4 2012 0101602 402250 TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000646 /2012 JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 473/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de ZARAGOZA Recurrente: Serafina Abogada: MARIA LUISA SIMON TORRALBA Recurrida: HOSTELERA SERVET SERVICIOS S.L Rollo número 646/2012 Sentencia número 658/2012 P MAGISTRADOS ILMOS. Sres: D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT En Zaragoza, a diecinueve de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 646 de 2012 (autos núm. 473/2011), interpuesto por la parte demandante Dª. Serafina , siendo demandada HOSTELERA SERVET SERVICIOS, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Zaragoza, de fecha 3 de septiembre de 2012 , sobre reclamación de cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Serafina contra HOSTELERA SERVET SERVICIOS, S.L., sobre reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza, de fecha 3 de septiembre de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por Dña. Serafina , contra la empresa 'HOSTELERA SERVET SERVICIOS S.L.', absolviendo a la citada demandada de las pretensiones deducidas frente a ella en el escrito de demanda'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal: ' 1. - La actora Dña. Serafina , con NIE nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'Hostelera Servet Servicios S.L.' dedicada a la actividad económica de hostelería, en el Bar restaurante Laus, desde el día 8.09.2009, con la categoría profesional de ayudante de cocina.

2 .- Ambas partes suscribieron contrato de trabajo en la fecha indicada de 8.09.2009, cuya jornada no consta si bien en fecha 1.10.2009 se acordó modificar la jornada pactada que pasaría a ser de 32 horas semanales, manteniéndose vigente este contrato hasta su finalización el 8.01.2010.

3 .- En fecha 16.01.2010 ambas partes suscriben contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial, con una jornada pactada de 15 horas semanales. No consta que la actora haya realizado una jornada de trabajo superior a la pactada en el contrato.

4 .- A su cese en la empresa, ambas partes suscribieron documento en el que la empresa reconocía adeudar a la trabajadora la indemnización por despido improcedente (calculada según el salario día de 13,95 ?), las vacaciones no disfrutadas el salario de diciembre de 2010 y de enero de 2011 y 500 ? por atrasos. Formulada demanda judicial por el incumplimiento del pago aplazado, el Juzgado de lo Social nº 6 de esta ciudad dictó sentencia de 9 de enero pasado, cuya copia obra en autos, dándose por reproducido su contenido en su integridad.

5 .- La actora alega que, pese a que el contrato de trabajo suscrito establece una jornada de 15 horas semanales, ha venido realizando de forma habitual una jornada por encima de la pactada, concretamente, alega que ha realizado una jornada de 64 horas y 30 minutos semanales, y que, descontando la jornada de trabajo ordinaria, suponen la realización de 49 horas y 30 minutos a la semana, cuya retribución reclama en la cuantía de 27.047,00 ? (a razón de 13,47 ?/hora extra) considerando horas extraordinarias todas las realizadas en el periodo de 1.03.2010 a 25.11.2010 y según el desglose que se contiene en el hecho tercero de la demanda, que se da por reproducido.

6 .- Presentada Papeleta de Conciliación ante la Sección de Conciliación y representación de la Subdirección Provincial de Trabajo de la DGA, el día 15 de abril de 2011, el acto se celebró el día 6 de mayo pasado, con el resultado de intentado sin efecto.

7 .- A la relación laboral de autos le es de aplicación el Convenio Colectivo Provincial del sector de Hostelería (BOP de Zaragoza de 22.03.2008 y tablas actualizadas BOP de 10.03.2010)'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado dicho escrito.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. Solicita, en concreto, la sustitución en el ordinal 5º de la expresión 'no consta que la actora haya realizado una jornada de trabajo superior a la pactada en contrato', por el siguiente texto: 'la actora ha realizado la jornada que detalla en el hecho tercero de la demanda, que se da por reproducido'.

La revisión es fundamental para el éxito de la pretensión deducida en demanda, pues se reclama en ella la compensación económica por un excesote trabajo, respecto de la jornada pactada por las partes, que se cuantifica en 2008 horas, calificadas como extraordinarias.

Se arguye en el recurso que la empresa no compareció en el acto del juicio pese a estar citada en legal forma para ser interrogada, y que en dicho acto se practicó prueba testifical sobre el comentado tema, no teniendo la parte actora a su alcance otro medio probatorio que justificara su pretensión, de cuyos datos, ponderados globalmente, debiera concluirse con la admisión de este motivo. Sin embargo, como en el propio recurso se pone de relieve, la denominada 'ficta confessio' es una potestad de los Tribunales (...'podrá ser tenido por confeso', reza el artículo 91.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), reveladora del carácter potestativo del apoderamiento que la Ley hace en favor del juzgador, no una consecuencia obligada, y por eso el Tribunal Supremo, (vid. sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 25.1.1991 y, Sala de lo Civil , de 18.7.2007 [r. 3418/2000 ]) ha manifestado que no es factible impugnar las consecuencias que en la sentencia se deduzcan de la incomparecencia de la parte, con la correspondiente proyección en los hechos declarados probados, en relación al uso que se haga por el juzgador de instancia de esa facultad de tener o no al no comparecido por confeso, o de tenerlo sólo en parte, y, por otra parte, la prueba testifical no es medio procesalmente hábil para ese pretendido efecto revisorio, eficacia que, a tenor del comentado precepto legal y el artículo 196.3 del mismo texto legal , solo poseen la prueba documental o pericial.

Finalmente, la invocación a estos efectos del supuesto incumplimiento de la obligación empresarial que previene el artículo 35.5 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) carece en este contexto de sentido propio, porque, por una parte, no excluye la posibilidad de aportar otros medios probatorios, y, por otra, la sola constatación de dicho incumplimiento es base insuficiente para inferir la realidad del exceso horario alegado; el cual, de no haberse producido, excusaría obviamente de la entrega, con el recibo salarial, del resumen a que se refiere aquella norma.

SEGUNDO.- La desestimación del anterior motivo acarrea la del siguiente, dedicado a la censura jurídica y basado en la supuesta infracción de los artículos 12 c ) y 35 del Estatuto de los Trabajadores y 44 del Convenio Colectivo Provincial de la Hostelería (BOP de 22.3.2008) que solo sería estimable de haber quedado acreditada la jornada alegada en demanda.

En atención a lo expuesto,

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 646 de 2012 (autos núm. 473/2011), interpuesto por la parte demandante Dª. Serafina , siendo demandada HOSTELERA SERVET SERVICIOS, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Zaragoza, de fecha 3 de septiembre de 2012 , sobre reclamación de cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Serafina contra HOSTELERA SERVET SERVICIOS, S.L., sobre reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza, de fecha 3 de septiembre de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por Dña. Serafina , contra la empresa 'HOSTELERA SERVET SERVICIOS S.L.', absolviendo a la citada demandada de las pretensiones deducidas frente a ella en el escrito de demanda'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal: ' 1. - La actora Dña. Serafina , con NIE nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'Hostelera Servet Servicios S.L.' dedicada a la actividad económica de hostelería, en el Bar restaurante Laus, desde el día 8.09.2009, con la categoría profesional de ayudante de cocina.

2 .- Ambas partes suscribieron contrato de trabajo en la fecha indicada de 8.09.2009, cuya jornada no consta si bien en fecha 1.10.2009 se acordó modificar la jornada pactada que pasaría a ser de 32 horas semanales, manteniéndose vigente este contrato hasta su finalización el 8.01.2010.

3 .- En fecha 16.01.2010 ambas partes suscriben contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial, con una jornada pactada de 15 horas semanales. No consta que la actora haya realizado una jornada de trabajo superior a la pactada en el contrato.

4 .- A su cese en la empresa, ambas partes suscribieron documento en el que la empresa reconocía adeudar a la trabajadora la indemnización por despido improcedente (calculada según el salario día de 13,95 ?), las vacaciones no disfrutadas el salario de diciembre de 2010 y de enero de 2011 y 500 ? por atrasos. Formulada demanda judicial por el incumplimiento del pago aplazado, el Juzgado de lo Social nº 6 de esta ciudad dictó sentencia de 9 de enero pasado, cuya copia obra en autos, dándose por reproducido su contenido en su integridad.

5 .- La actora alega que, pese a que el contrato de trabajo suscrito establece una jornada de 15 horas semanales, ha venido realizando de forma habitual una jornada por encima de la pactada, concretamente, alega que ha realizado una jornada de 64 horas y 30 minutos semanales, y que, descontando la jornada de trabajo ordinaria, suponen la realización de 49 horas y 30 minutos a la semana, cuya retribución reclama en la cuantía de 27.047,00 ? (a razón de 13,47 ?/hora extra) considerando horas extraordinarias todas las realizadas en el periodo de 1.03.2010 a 25.11.2010 y según el desglose que se contiene en el hecho tercero de la demanda, que se da por reproducido.

6 .- Presentada Papeleta de Conciliación ante la Sección de Conciliación y representación de la Subdirección Provincial de Trabajo de la DGA, el día 15 de abril de 2011, el acto se celebró el día 6 de mayo pasado, con el resultado de intentado sin efecto.

7 .- A la relación laboral de autos le es de aplicación el Convenio Colectivo Provincial del sector de Hostelería (BOP de Zaragoza de 22.03.2008 y tablas actualizadas BOP de 10.03.2010)'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado dicho escrito.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. Solicita, en concreto, la sustitución en el ordinal 5º de la expresión 'no consta que la actora haya realizado una jornada de trabajo superior a la pactada en contrato', por el siguiente texto: 'la actora ha realizado la jornada que detalla en el hecho tercero de la demanda, que se da por reproducido'.

La revisión es fundamental para el éxito de la pretensión deducida en demanda, pues se reclama en ella la compensación económica por un excesote trabajo, respecto de la jornada pactada por las partes, que se cuantifica en 2008 horas, calificadas como extraordinarias.

Se arguye en el recurso que la empresa no compareció en el acto del juicio pese a estar citada en legal forma para ser interrogada, y que en dicho acto se practicó prueba testifical sobre el comentado tema, no teniendo la parte actora a su alcance otro medio probatorio que justificara su pretensión, de cuyos datos, ponderados globalmente, debiera concluirse con la admisión de este motivo. Sin embargo, como en el propio recurso se pone de relieve, la denominada 'ficta confessio' es una potestad de los Tribunales (...'podrá ser tenido por confeso', reza el artículo 91.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), reveladora del carácter potestativo del apoderamiento que la Ley hace en favor del juzgador, no una consecuencia obligada, y por eso el Tribunal Supremo, (vid. sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 25.1.1991 y, Sala de lo Civil , de 18.7.2007 [r. 3418/2000 ]) ha manifestado que no es factible impugnar las consecuencias que en la sentencia se deduzcan de la incomparecencia de la parte, con la correspondiente proyección en los hechos declarados probados, en relación al uso que se haga por el juzgador de instancia de esa facultad de tener o no al no comparecido por confeso, o de tenerlo sólo en parte, y, por otra parte, la prueba testifical no es medio procesalmente hábil para ese pretendido efecto revisorio, eficacia que, a tenor del comentado precepto legal y el artículo 196.3 del mismo texto legal , solo poseen la prueba documental o pericial.

Finalmente, la invocación a estos efectos del supuesto incumplimiento de la obligación empresarial que previene el artículo 35.5 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) carece en este contexto de sentido propio, porque, por una parte, no excluye la posibilidad de aportar otros medios probatorios, y, por otra, la sola constatación de dicho incumplimiento es base insuficiente para inferir la realidad del exceso horario alegado; el cual, de no haberse producido, excusaría obviamente de la entrega, con el recibo salarial, del resumen a que se refiere aquella norma.

SEGUNDO.- La desestimación del anterior motivo acarrea la del siguiente, dedicado a la censura jurídica y basado en la supuesta infracción de los artículos 12 c ) y 35 del Estatuto de los Trabajadores y 44 del Convenio Colectivo Provincial de la Hostelería (BOP de 22.3.2008) que solo sería estimable de haber quedado acreditada la jornada alegada en demanda.

En atención a lo expuesto, FALLO Desestimamos el recurso de suplicación núm. 646 de 2012, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.