Sentencia Social Nº 658/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 630/2014 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000658/2014

En Santander, a 29 de septiembre de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Laureano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Laureano siendo demandada la Autoridad Portuaria de Santander sobre despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de mayo de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, Laureano , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, AUTORIDAD PORTUARIA DE SANTANDER, en virtud de los siguientes contratos:

Contrato de relevo de fecha 18 de diciembre de 2006, para prestar servicios como Marinero, (Grupo III, Banda III, Nivel 2) y con la categoría/ nivel/grupo profesional de Profesionales, para sustituir al trabajador Rogelio , que, con la profesión de Auxiliar de Obras y Mantenimiento e incluido en el Grupo de Profesionales, accede a la jubilación parcial. Dicho contrato finalizó el 26 de octubre de 2011.

Contrato de relevo de fecha 23 de diciembre de 2011,para prestar servicios como Marinero, (Grupo III, Banda III, Nivel 2) y con la categoría/nivel/grupo profesional de Profesionales, para sustituir al trabajador Jose Luis que con la profesión habitual de Servicio Soporte e incluido en el Grupo de Profesionales accede a la jubilación parcial.

Este contrato establecía una duración hasta el 14 de noviembre de 2013

2º.- Con fecha 25 de octubre de 2014, la Autoridad Portuaria comunica al actor lo siguiente:

'Como figura en la clausula tercera de su contrato de trabajo de Relevo, de fecha 23 de diciembre de 2011, se le comunica que la extinción del mismo se produce el próximo día 14 de noviembre de 2013. Esta fecha es la coincidente con la que el trabajador sustituido cumple la edad para jubilarse.

Finalizado el contrato estará a su disposición en las oficinas de la Autoridad Portuaria la liquidación correspondiente así como los documentos que pueda necesitar'.

3º.- El salario percibido por el trabajador a la fecha de extinción del contrato asciende a 1.735,78 euros brutos mensuales con prorrata de pagas extras.

4º.- A las relaciones laborales de la Autoridad Portuaria resulta de aplicación lo dispuesto en el II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias.

5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por Laureano contra AUTORIDAD PORTUARIA DE SANTANDER, y en consecuencia absuelvo a la citada demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La parte actora formula recurso frente a la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda de despido.

La sentencia recurrida desestima la alegación de existencia de fraude en la concertación de los contratos de relevo del actor y considera que el cese notificado -coincidente con la fecha en la que el trabajador sustituido cumplía la edad ordinaria de jubilación- no constituye un despido sino una válida extinción de su contrato temporal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 ET .

En el recurso se articula un único motivo en el que, con adecuado amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 22 ET y en el art. 9 del convenio colectivo aplicable.

En términos generales, sostiene el carácter fraudulento de la contratación del actor, por cuanto habría sido contratado para un puesto de trabajo que no puede considerarse similar al desarrollado por los trabajadores relevados. Alega que el hecho de que los referidos puestos -el del relevista y los de los relevados- pertenezcan al mismo grupo profesional no es determinante de la legalidad del contrato concertado, toda vez que no están en la misma Banda ni Nivel y además, el puesto del actor requiere una titulación específica, que no se exige para los puestos de peón.

La cuestión jurídica planteada exige recordar que el artículo 12.7 ET , en la redacción vigente al tiempo de formalizarse el segundo contrato de relevo del recurrente - número uno de la disposición adicional vigésima novena de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , de medidas en materia de Seguridad Social- disponía lo siguiente: ' El contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas: ..... d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

En los supuestos en que debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social .

Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial'.

Por su parte el art. 166.2.e) LGSS tenía el siguiente contenido: ' 2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos: (..) e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por 100 del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial'.

Respecto al alcance del requisito de que el puesto de trabajo que deja parcialmente libre el jubilado parcial sea 'el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista se ha pronunciado la jurisprudencia en las SSTS de 23-1-2011 (Rec. 3988/2010 ), 24-4-2012 (Rec. 1548/2011 ) y 5-11-2012 (Rec. 4475/2011 ). La primera de ellas estableció que ' (....) el legislador ha pretendido -y sobre esto no parece haber discusión- dos objetivos. Uno, coherente con la política de empleo, que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo: de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste. Y el segundo objetivo es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados. Para ello exigió, en una primera versión de la norma, que los trabajos fueran iguales o similares lo que, implícitamente, suponía que tendrían parecidos salarios y, por ello, similares bases de cotización, que es lo realmente importante, desde este segundo punto de vista. Posteriormente, a raíz de la reforma introducida por la Ley 40/2007, abrió una doble vía para alcanzar la finalidad de la no merma en la recaudación: junto a la vía indirecta del trabajo igual o similar, la vía directa de la correspondencia de cotización, si bien parcial: de al menos el 65 por 100 y con esa redacción un tanto confusa acerca de los 'requerimientos específicos' para obviar la igualdad o similitud de los trabajos y que quedaban a la espera de desarrollo reglamentario. Y, posterior y finalmente, la Ley 27/2011 -que, aunque no aplicable a nuestro caso, clarifica el panorama interpretativo- prescinde de la vía indirecta y se queda solamente con la directa: elimina de la letra e) del artículo 166.2 de la LGSS toda referencia al trabajo igual o similar o bien a los 'requerimientos específicos' que impidan esa igualdad o similitud -así como la referencia a un futuro reglamento sobre esa cuestión- y mantiene exclusivamente la exigencia de la correspondencia de las bases de cotización al menos en el 65 por 100' .

Por tanto, a partir de la entrada en vigor de la Ley 40/2007 el trabajador relevista no tiene por qué ocupar un puesto de trabajo igual o similar al del relevado. Lo único que se exige es que ocupe un puesto, cualquiera que sea, cuyas bases de cotización alcancen al menos el 65% del promedio de las bases correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial del trabajador relevado.

Por otro lado, con anterioridad a la referida reforma la jurisprudencia venía interpretando que el puesto de trabajo del relevista debía considerarse 'similar' al del relevado, cuando su desarrollo implicase tareas correspondientes al mismo grupo o categoría equivalente.

Los apartados segundo y tercero del artículo 22 ET , en la redacción vigente al tiempo de la concertación del primer contrato de relevo del actor, definían tanto el grupo como la categoría. Conforme a dichas definiciones se venía considerando similares los puestos encuadrados dentro del mismo grupo profesional, aun cuando los mismos perteneciesen a niveles distintos, ya que la normativa no exigía una completa equivalencia retributiva entre los puestos [ STSJ de Cataluña 26-2-2008 (Rec. 8473/2007 )].

En este sentido se pronunciaron las SSTSJ de Valencia 27-2-2009 (Rec. 1659/2008 ), La Rioja 9-1-2007 (Rec. 375/2006 ), Andalucía 16-5-2012 (Rec. 698/2012), SSTSJ de Cantabria 28-5-2010 (Rec. 311/2010 ) y 4-6-2008 (Rec. 420/2008 ), SSTSJ de Cataluña de 23-1-2009 (Rec. 7478/2007 ), 14-5-2013 (Rec. 198/2013 ), 17-7-2012 Rec. 2858/2012 ) o 27-6-2012 (Rec. 2048/2012 ). En esta última se insiste en que lo que antes se exigía es que el relevista hiciera funciones equivalentes o del mismo grupo profesional, permitiéndose que el puesto fuera el mismo que el del sustituido u otro similar. El único límite venía referido a la movilidad funcional, que debía respetar los límites de los artículos 12.6 y 39 ET , en cuanto no se podían sobrepasar los predefinidos por el grupo profesional o la categoría equivalente.

La aplicación de la referida doctrina determina la desestimación del recurso interpuesto. El recurrente reconoce que los puestos de trabajo pertenecen al mismo grupo profesional, pero alude a que no están en la misma banda y nivel. Esta circunstancia, como ya se expuso, carece de trascendencia, puesto que ni antes ni después de la reforma del año 2007 se exigía una absoluta equivalencia salarial, fuera de la correspondencia entre las bases de cotización exigida en el artículo 166.2.e) LGSS y lo cierto es que en el recurso ni tan siquiera se alega la falta de concurrencia de ese requisito.

Tampoco adquieren relevancia las alegaciones relativas a la falta de correspondencia entre las titulaciones exigidas para los distintos puestos, pues como se ha dicho, la mera inclusión en el mismo grupo profesional es suficiente para considerar la similitud entre los puestos de trabajo.

De hecho, se trata de un requisito de carácter no ineludible, que ha de ser interpretado de manera flexible [ STS 24-4-2012 (Rec. 1548/2011 ); SSTSJ de Andalucía 18-10-2013 (Rec. 781/2013), Cataluña 3-10-2013 (Rec. 2680/2013 ), País Vasco 28-5-2013 (Rec. 884/2013 ), SSTSJ Madrid 14-3-2014 (Rec. 1918/2013 ) y 3-2-2014 (Rec. 1335/2013 ), entre otras]. De ahí que incluso a partir de la entrada en vigor de la DF 1ª de la Ley 27/2011 , vigente a partir del 1 de enero de 2013, se haya suprimido el referido requisito de la similitud de puestos de trabajo entre relevista y relevado.

De este modo, constando que los puestos desempeñados por el actor estaban encuadrados en el mismo grupo profesional de los de los relevados, no puede apreciarse el fraude de ley que se alega en el recurso.

Todo lo anterior determina la desestimación del recurso interpuesto y la consecuente confirmación de la sentencia de instancia, sin que haya lugar a expresa condena en costas ( art. 235.1 LRJS ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por D. Laureano frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santander, de fecha 22-5-2014 (proceso nº 946/2013), confirmando la misma en su integridad.

Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.