Sentencia Social Nº 658/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 80/2015 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: JM

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000080/2015

NIG: 3803844420130001623

Materia: Incapacidad permanente

Resolución:Sentencia 000658/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000230/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS

Recurrente TESORERIA GRAL. DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido Luis Carlos DESIREE GARCIA GONZALEZ

Recurrido EULEN SEGURIDAD S.A. JESUS ANGEL ALVAREZ CASTAÑEDA

En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de septiembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000080/2015, interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS y TESORERIA GRAL. DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000291/2014 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000230/2013-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

DE HECHOPRIMERO.- S egún consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Luis Carlos , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS, TESORERIA GRAL. DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EULEN SEGURIDAD S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 11/7/14 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Don Luis Carlos con DNI NUM000 con número de afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , en el régimen general, nacido el NUM002 /1964, tenía la categoría profesional de vigilante de seguridad.

SEGUNDO.- Su base reguladora es de 1707,31€.

El día 7 de octubre de 2009 sufrió un accidente de trabajo. En fecha de efecto de 9 de junio de 2011 se le reconoció al actor una incapacidad permanente total para su profesión habitual siendo la responsabilidad al 100% de MC MUTUAL por tener cubiertas las contingencias profesionales y enfermedades profesionales. En fecha 13/4/2011 el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial refiere el cuadro cínico residual del actor como algoneurodistrofia de mano izquierda tras fractura de la cabeza del 5º metacarpiano y lesión de la base del 4º metacarpiano, persistente de clínica limitante. Limitación para actividades de sobrecarga y destreza con mano izquierda, así como aquellas que exijan bimanualidad, menoscabo para su actividad laboral con revisión clínico funcional en 18 meses. Propone la incapacidad permanente total del trabajador.

TERCERO.- En fecha 23/10/2012 el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial refiere el cuadro cínico residual del actor como algoneurodistrofia de mano izquierda tras fractura de la cabeza del 5º metacarpiano y lesión de la base del 4º metacarpiano. En la actualidad presenta empeoramiento de la situación con edema de mano muy acentuado que se le extiende a antebrazo y persistente de clínica limitante. De la documentación aportado y exploración realizada no se constata variación clínica que justifique una modificación del grado de incapacidad ya reconocido. Propone la no revisión del grado de incapacidad.

CUARTO.- En fecha 13.11.2012 el INSS dicta resolución por la que se deduce que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido.

QUINTO.- En fecha 15 de marzo de 2012 el cuadro clínico del actor no había mejorado, siendo su función de la mano izquierda nula. Presenta cambios de coloración y temperatura ante la mínima actividad por lo que se recomienda mínimos ejercicios de mantenimiento y no realizar esfuerzos. -documento médico folio 68 de autos, expediente administrativo.- en septiembre de 2012 la mano izquierda presentaba una hinchazón excesiva. - documento médico folio 69 de autos, expediente administrativo.- En fecha 7 de diciembre de 2012 presentaba una hinchazón severa y aumento de la sensación álgida respecto a cualquier intento de mínima actividad funcional. -documento médico folio 73 de autos, expediente administrativo.-

Tiene reconocido un grado de discapacidad del 66%.

En fecha 23 de enero de 2013 se le diagnóstica al actor un episodio depresivo grave. -folio 75 de autos, expediente administrativo.-

SEXTO- Se presento reclamación administrativa previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 14 de diciembre de 2012 siendo desestimada refiriendo: Estudiado de nuevo su expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, por lo que continúa afectado del mismo grado de Incapacidad Permanente.

SEPTIMO.- Con fecha de efectos de 10 de abril de 2014 se reconoció al actor una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo al 100% de su base reguladora.

En fecha 10/4/2014 el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial refiere el cuadro cínico residual del actor como síndrome subacromial derecho con limitación moderada-grave. Descartada cirugía por la posibilidad de desarrollar un síndrome de dolor regional complejo. Algoneurodistrofia de mano izquierda tras fractura de la cabeza del 5º metacarpiano y lesión de la base del 4º metacarpiano, actualmente edema muy acentuado que se le extiende a antebrazo. Mano en garra, limitación funcional de todos los dedos y pérdida total de la fuerza de la mano izquierda. Clínica severamente limitante. De la documentación aportada y exploración realizada se constata agravación funcional respecto a la valoración anterior. Menoscabo incapacitante para realizar una actividad laboral con rendimiento adecuado.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

Debo estimar y estimo la demanda formulada por don Luis Carlos contra el INSS, la TGSS y la Mutua MC MUTUAL, y en su consecuencia, se revoca la resolución del INSS de fecha 13.11.2012, y se condena a la Mutua MC Mutual a abonar al actor el 100% de su base reguladora de 1707,31€ desde el 23.10.2012 al estar afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la Mutua, y absolviendo a la entidad EULEN SEGURIDAD S.A., de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS y TESORERIA GRAL. DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 14/9/15.

Fundamentos

PRIMERO.- La mutua recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS solicitando la revisión de los hechos declarados probados .Interesa la modificación del hecho probado quinto para que se añada el párrafo siguiente : 'la limitación de la movilidad de la muñeca y dedos de la mano lesionada ha ido evolucionando en el tiempo objetivándose en el año 2014 la perdida total de movilidad del miembro así como la situación de mano en garra. ' Apoya la revisión en los documentos que figuran en los folios 9,22,69,267 y 279 de los autos , señala que conforme a los informes médicos que figuran en dichos folios resulta que la evolución desfavorable de la lesión que desencadenó la absoluta falta de movilidad de la muñeca y dedo , mano en garra , no se constata objetivamente hasta el año 2014 , por lo que la limitación funcional no concurría en octubre de 2013 cuando se desestimó la revisión .

En el folio 9 figura la propuesta del Evi de octubre de 2012 en el folio 22 y en el 267 de los autos figuran el informe y el reportaje fotográfico realizado por el doctor Gaspar y en el folio 279 figura la propuesta del Evi de abril de 2014.En principio se trata de informes que ya han sido valorados por la juzgadora , en concreto en su fundamento tercero atiende especificamente al dictamen del Evi de octubre de 2012 , al informe del especialista de 15 de marzo de 2012 y de 13 de septiembre de 2012 y a la propuesta de abril de 2014. En el folio 9 consta la propuesta del EVI de 23 de octubre de 2012 donde se refleja empeoramiento de la situación con edema de mano muy acentuado y que se le extiende a antebrazo y persistencia de clínica limitante ; en el folio 69 figura el informe de D, Mauricio , de 13 de septiembre de 2012 que indica que respecto a la movilidad de la mano izquierda en la exploración actual se obtiene unos resultados peores que hace 6 meses con una hinchazón de la mano que afecta a la flexión de la muñeca y dedos , el cuadro clínico no había mejorado desde su estabilización hace mas de un año y medio observandose un empeoramiento respecto a la movilidad y una mano izquierda con hinchazón excesiva .Las disestesias son similares a la de otras ocasiones y han aumentado la sensación álgida respecto a cualquier intento de mínima actividad funcional .En el folio 22 y en el 267 de los autos constan el informe y el reportaje fotográfico realizado por doctor Gaspar que refleja que ya en enero de 2013 la garra era muy acentuada con inflamación y edema muy importante con piel satinada a tensión y cambio de coloración evidente y en febrero de 2014 constata igualmente la garra era muy acentuada con inflamación y edema muy importante con piel satinada a tensión y cambio de coloración evidente y señala que la inflamación impide cualquier tipo de movimiento de la mano .Por lo tanto se trata de informes que ya han sido analizados y que en todo caso no desvirtúan la valoración realizada por la juzgadora .Así como ha señalado reiteradamente esta Sala 'el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez 'a quo', de modo que la Suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, en la medida en que únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso. La vigente Ley ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2 , al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión. De lo que se desprende, que la apreciación de la prueba es facultad que corresponde al órgano judicial de instancia, que debe ser libremente ejercitada por el mismo, con el único requisito de que no resulte arbitraria, ilógica, irracional y absurda y se encuentre además debida y suficientemente motivada'.Conforme señala la doctrina jurisprudencial ( STS de 3 de abril y 7 de mayo de 1987 y 3 de mayo de 1990 )toda revisión fáctica de la sentencia de instancia debe poner de manifiesto que el criterio sustentado por el juzgador en la valoración o no aceptación de su contenido no se ajustó a reglas de sana crítica representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo, que en el presente caso no concurren por lo que es preciso deestimar el motivo .

SEGUNDO.- El Inss y la mutua recurren al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS .

La entidad gestora alega vulneración del artículo 143 en relación 137.5 de la LGSS , señala que en el presente supuesto no se ha producido una variación susceptible de incrementar a una incapacidad permanente absoluta el grado de incapacidad permanente total que tenía inicialmente reconocido el demandante .Indica que la resolución recurrida es de fecha 13 de noviembre de 2012 y en dicha fecha no se había producido variación en el grado de las lesiones , y el único documento en el que se basa la sentencia para estimar la revisión es un informe del especialista de diciembre de 2012 en que determina que el estado del actor no ha mejorado , pero no empeorado , con lo que no hay contradicción con la valoración del EVI , y si bien al actor se le ha reconocido una incapacidad permanente absoluta el 9 de octubre de 2014 la dolencia o limitación en la mano izquierda no es la única secuela en la que se fundamenta , sin que por tro lado existiera limitación total en la mano izquierda por lo que no había cambio que determinara limitación funcional en la mano .

La mutua en su recurso alega igualmente la infracción del articulo 137.5 de la LGSS indica que la sentencia extrapola la situación clínica y funcional que presenta el trabajador en en año 2014 con la que presentaba en la fecha de la resolución emitida en el expediente de revisión , sin embargo el estado de la lesión no era el mismo , y si bien existía un inicio de la evolución negativa al menos existía una situación de movilidad de la muñeca y de los dedos que no le imposibilitaban el rescate laboral para el desempeño de otras profesiones de carácter sedentario o que no precisaran esfuerzos o destreza manual , y en en en 2014 cuando se produce una limitación total de la mano y dedos y una cronicidad de la lesion con absoluta perdida de la funcionalidad y aparición de clínica severamente limitante para el desempeño de cualquier profesión .

La parte actora ha impugnado los recursos indicando que la sentencia ha realizado una valoración correcta y que en 2012 el propio equipo de valoración de incapacidades había manifestado un empeoramiento de las lesiones

El Tribunal Supremo en sentencia de 31-10-2005 , señala ' Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra.'

La jurisprudencia en relación a la incapacidad permanente absoluta tiene en cuenta los elementos siguientes: 1.- Se debe valorar más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto sean impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, aunque sea el mas simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( SS 26 enero 1982 , 24 marzo 1986 y 13 octubre 1987 ).2.- No sólo debe reconocerse este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art. 138 LGSS declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( SS 24 marzo y 12 julio 1996 y 13 octubre 1987 ).3.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( SS 14 diciembre 1983 , 16 febrero 1984 , 9 octubre 1985 , 13 octubre 1987 y 3 febrero , 20 y 24 marzo , 12 julio y 30 septiembre 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

El actor nacido el 5 de agosto de 1964 prestaba servicios como vigilante de seguridad .Como se constata en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia al actor se le reconoció en junio de 2011 una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo en relación al siguiente cuadro residual :'algoneurodistrofia de mano izquierda tras fractura de la cabeza del 5º metacarpiano y lesión de la base del 4º metacarpiano, persistente de clínica limitante. Limitación para actividades de sobrecarga y destreza con mano izquierda, así como aquellas que exijan bimanualidad' . En el expediente de revisión promovido en octubre de 2012 se dicta resolución desestimando la modificación del grado de incapacidad que tenía reconocido al no constatarse variación clínica que justificara modificación del grado de incapacidad reconocido. Según se refleja en el hecho quinto de la sentencia recurrida el actor en marzo de 2012 el cuadro clínico del actor no había mejorado, siendo su función de la mano izquierda nula, presentando cambios de coloración y temperatura ante la mínima actividad ,en septiembre de 2012 la mano izquierda presentaba una hinchazón excesiva y en diciembre de 2012 una hinchazón severa y aumento de la sensación álgida respecto a cualquier intento de mínima actividad funcional. Posteriormente en febrero de 2014 se reconoce al demandante una incapacidad permanente absoluta en relacion al siguiente cuadro :'síndrome subacromial derecho con limitación moderada-grave. Descartada cirugía por la posibilidad de desarrollar un síndrome de dolor regional complejo. Algoneurodistrofia de mano izquierda tras fractura de la cabeza del 5º metacarpiano y lesión de la base del 4º metacarpiano, actualmente edema muy acentuado que se le extiende a antebrazo. Mano en garra, limitación funcional de todos los dedos y pérdida total de la fuerza de la mano izquierda. Clínica severamente limitante'.Por lo tanto en la fecha de la revisión realizada en octubre de 2012 ya se había producido la perdida de la función de la mano izquierda ,que era la mano dominante y este cuadro clínico que determino el reconocimiento en 2014 de una incapacidad absoluta ya existía en 2012 fecha en la que se denegó la revisión , sin que pese a lo que se alega en los recursos esta situación se objetivara con posterioridad o se cronificara después, pues el expediente de revisión se inició una vez transcurridos los 18 meses previstos en la anterior resolución que ya preveía una revisión clínico funcional,la situación del demandante se constataba al menos desde marzo de 2012 sin que conste que estuviera pendiente o se hubiera sometido con posterioridad a ninguna intervención quirúrgica o tratamiento rehabilitador, todo lo cual determina la desestimación de los recursos interpuestos .

TERCERO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS y TESORERIA GRAL. DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 000291/2014 de 11 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente,la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 300 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe