Sentencia SOCIAL Nº 658/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3785/2016 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 3785/2016

Recursos de Suplicación - 003785/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . INMACULADA LINARES BOSCH

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . ANA SANCHO ARANZASTI

En València, a siete de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 0658/2017

En el Recursos de Suplicación - 003785/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 1-06-16, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA , en los autos 000118/2016, seguidos sobre modificación sustancial condiciones de trabajo, a instancia de Jesús , asistido por el Letrado D. Joaquin Torrejón Velardiez contra PLASTICOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DE ALFARRASI SL -PICDA SL-, asistidos por el Letrado d. Eduardo García Gascón y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente la parte actora y las empresas-, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª .ANA SANCHO ARANZASTI.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda deducida por don Jesús contra PLÁSTICOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DE ALFARRASI SL ( (PICDA SL ) con audiencia del MINISTERIO FISCAL, en cuanto a su petición subsidiaria, debo declarar y declaro injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo notificada al actor el 14 de enero de 2016, condenando a la empresa PLÁSTICOS INDUSTRIALES ALFARRASI S.L.(PICDA S.L) a estar y pasar por esta declaración y a que reponga al trabajador Jesús en las condiciones que regían anteriormente. Absolviendo a la mercantil demandada del resto de peticiones articuladas en su contra.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El trabajador demandante don Jesús con Dni número NUM000 , y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, presta servicios por cuenta y orden de la mercantil demandada PLÁSTICOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DE ALFARRASÍ S.L ( PICDA SL ) , mercantil con CIF B46023677, dedicada a la actividad de fabricación de productos plásticos , con antigüedad desde el 5 de febrero de 1991 , categoría profesional grupo cuatro y salario diario , con prorrata de pagas extras de 48, 58 euros. El Convenio aplicable a las partes en litigio es el Colectivo de trabajo del sector de Industrias Transformadoras del Plástico . SEGUNDO.- La empresa notificó al actor mediante comunicación fechada el día 14 de enero de 2.016 que procedía a modificar sus condiciones de trabajo y en concreto su régimen de turnos con efectos de 1 de febrero de 2.016 , pasando a formar parte del sistema denominado ' Proceso de trabajo continuo a cinco turnos ' lo que implicaba pasar a trabajar seis jornadas consecutivas rotando noche - tarde - mañana ( N-T-M) conforme al calendario laboral para el 2.016 que se anexaba a la comunicación . Obrando copia de la misma a los folios 10 y siguientes , 21 y ss y 121 y ss se da por reproducida debiendo destacar que en el apartado ' MOTIVACIÓN ' se consigna lo siguiente : ' Desde los últimos años la organización ha crecido progresivamente ante el auge de la demanda de sus productos , incluidos los denominados " reciclados " . En general , ha experimentado un especial incremento en las siguientes variables clave : cifra de ventas , en consecuencia , producción , y , por ello , ha debido adquirir una mayor cuantía de activos tangibles e intangibles . Ahora bien , para afrontar las peticiones de los clientes , la empresa no precisa únicamente la incorporación de nueva maquinaria , equipos o personal . También requiere de su organización espacial y , sobre todo temporal . En concreto , tal y como se realizó en la sección de Extrusión y servicio de carretillas en el área de producción , se requiere la implantación de " proceso continuo " en la sección de Recuperado . De acuerdo con los argumentos a continuación expuestos , la empresa necesita que las 24 horas del día durante los 365 días del año , dicha máquina esté en activo para cumplir con las exigencias de los clientes que demandan material reciclado , así como , recuperar la mayor cantidad de mermas posibles , que debido a las inversiones realizadas en los últimos años , nos ha llevado a un incremento considerable de la producción . Más detalladamente , la organización ha experimentado : Incremento de las ventas , aumento de producción y auge de la demanda de productos reciclados . Adquisición de activos. Estas futuras modificaciones se ponen en su conocimiento con una antelación de quince días a la fecha de su efectividad , tal y como establece la normativa laboral vigente. Asimismo , se le hace saber que si se considerase perjudicado por la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo tendrá derecho a rescindir su contrato y a percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prevista legalmente . Con esta fecha damos traslado a la representación legal de los trabajadores del contenido de esta orden empresarial . Con el ruego de que acuse recibo de este escrito , le saluda atentamente '.El trabajador firmó el ' recibí ' de la comunicación haciendo constar no conforme . TERCERO.- El actor viene prestando sus servicios en la sección de recuperado. En la descripción del puesto de trabajo ( folios 124 y ss ) se hacen constar como tareas principales las siguientes : realizar correctamente la clasificación de los materiales atendiendo a su etiquetado ; cumplir el plan de trabajo asignado y obrar según las directrices del encargado de su sección de Extrusión ; verificar que el material que están introduciendo en la máquina es correcto y acorde con el planificado ; introducción de los parámetros en la máquina antes de iniciar los trabajos ; uso de la carretilla elevadora para alimentar la máquina con la materia a recuperar ; preparación de materiales a recuperar : trituración de mazacotes en máquina específica y troquelamiento de sobres de seguridad ; realización de control de calidad de la granza ; tares de limpieza y orden de la zona anexa a la máquina de recuperado : cambio de filtros de la extrusora y de las bombas de aspiración y conseguir el mejor desempeño (objetivo ) en el uso técnico de la máquina. A los folios 128 y siguientes se contiene la formación específica de la máquina recuperadora . Don Luis Miguel , Jefe del Área Técnica , declaró en la vista del juicio oral que la máquina recuperadora es difícil de manejar al ser ' inestable en su funcionamiento ' por el movimiento y temperatura del material . A la máquina llegan materiales de diversos tipos , en diferentes formatos ( sacas , bovinas , granza , cajones y otros más pequeños ) que no se pueden mezclar . Si el proceso se hace de forma errónea se puede contaminar el resto del material . El uso de la máquina, que es de gran envergadura , requiere de cierta pericia y experiencia. En el último año se han introducido mejoras en equipos auxiliares de la máquina recuperadora . CUARTO .- El día 9 de junio de 2.009 la empresa comunicó al señor Jesús que con efectos del día 15 de junio de 2.009 pasaría a la sección de recuperado en horario de tarde - 14 horas a 22 horas - dentro del sistema rotativo de 3 turnos , que venía desempeñando antes en la sección de impresión . QUINTO .- El actor fue miembro del Comité de empresa durante el periodo 17 de enero de 2.011 al 25 de enero de 2.015 al haber resultado elegido por la candidatura de Comisiones Obreras ( folios 45 y ss º ). SEXTO .- Al igual que en el caso del hoy actor , la empresa ha dispuesto el mismo cambio del horario de trabajo para otros dos trabajadores que prestan sus servicios en la misma sección y que , como él son o han sido miembros del Comité de Empresa por la candidatura de CCOO . Asimismo ha aplicado igual medida a otros dos trabajadores que también le consta a la empresa que son afiliados al mismo sindicato. Uno de los trabajadores afectado , don Casiano , presidente del Comité de Empresa, impugnó la modificación siguiéndose en el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Valencia los autos nº 119/2.016. En fecha 9 de marzo de 2.016 se dictó sentencia por el Magistrado Juez cuyo ' Fallo ' es del siguiente tenor literal : 'Estimando la demanda que da origen a estas actuaciones debo declarar y declaro injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo notificada la actor el 14 de enero de 2.016 , condenando a la empresa PLÁSTICOS INDUSTRIALES ALFARRASÍ SL ( PICDA SL ) a estar y pasar por dicha declaración y a que reponga al trabajador Casiano en las condiciones de trabajo que regían con anterioridad a la misma '. La sentencia no es firme . SÉPTIMO.- La responsable de Recursos Humanos , doña Mónica , elaboró la comunicación escrita de la modificación sustancial de condiciones de trabajo . Posteriormente reunió a todos los afectados en una mesa, se leyó y se dieron todas las explicaciones requeridas . OCTAVO .- En su condición de miembro del Comité de Empresa de CCOO el demandante presentó , junto a otros miembros de CCOO , en fecha 6 de septiembre de 2.012 una denuncia ante la Inspección de Trabajo ( folios 69 y ss ). Constan a los folios 71 y siguientes otra denuncias presentadas por el Comité de Empresa ante la Inspección de Trabajo en fecha 3 de mayo de 2.013, 6 de agosto de 2.013 y 19 de septiembre de 2.014. NOVENO .- Desde el 16 de noviembre de 2.015 la empresa ha efectuado al menos dieciséis contratos temporales en la modalidad de ' eventual por acumulación de tareas' y ha prorrogado catorce contrataciones de esta naturaleza ( folios 84 y ss ) . En dichos contratos se hace constar que la jornada de trabajo será de cuarenta horas semanales prestadas de lunes a domingo y en relación al horario que ' se estará a lo dispuesto por parte de la empresa en turnos de rotación mañana , tarde y noche '. DÉCIMO .- En fecha 11 de enero de 2.016 la empresa PLÁSTICOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DE ALFARRASÍ SL y la mercantil INDUSTRIA DE RESINAS ECOLÓGICAS SOSTENIBLES SL, suscribieron un acuerdo de colaboración en virtud del cual la primera se comprometía a poner a disposición de la segunda un mínimo de 32 horas semanales de producción de su máquina EREMA 1514 TVE-HG. Obrando copia del acuerdo a los folios 541 y ss se da por reproducido .'

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora y la demandada Plasticos Industriales y Comerciales de Alfarrasi, S.L. y Picda, S.L., habiéndose impugnado por la actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Dictada sentencia el 1 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Social número 8 de Valencia por la que estimando la demanda interpuesta por D. Jesús frente a la empresa Plásticos Industriales y Comerciales Alfarrasi S.L, declaraba injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo notificada al actor el día 14 de enero de 2016 y condenaba a la empresa a reponer al trabajador en las misas condiciones que regían anteriormente antes de la modificación, recurren en suplicación demandante y demandado, impugnándose únicamente el recurso de la empresa. En el procedimiento tuvo preceptiva intervención el Ministerio Fiscal, que no ha recurrido ni impugnando ninguno de los recursos presentados.

SEGUNDO.-Dado que el procedimiento iniciado ante el Juzgado de lo Social número 8 de Valencia tenía por objeto la impugnación de una modificación sustancial de carácter individual, y pese a que la recurribilidad de la misma no ha sido cuestionada por ninguna de las partes ni por la Juez de instancia, conforme a los fundamentos previstos en el fundamento de derecho quinto de su resolución, esta Sala, reiterando el criterio expuesto en Sentencia de 15-12- 2016, Rs. 2003/2016 se muestra proclive a la admisión del mismo, pues como ya apuntábamos en la referida resolución, 'estando ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, por afectar al régimen de trabajo a turnos ( artículo 41.1.c del ET ) y de carácter no colectivo, de conformidad con el artículo 138.6 y 191.2 e) de la LJS, contra la sentencia del Juzgado en principio no cabe recurso y, aunque se plantea tambien la vulneración de derechos fundamentales, se trata, de conformidad con el artículo 184 de la LJS, de supuesto en que ha de seguirse la modalidad procesal correspondiente a la modificación sustancial de condiciones de trabajo que es la del artículo 138.6. Sin embargo, conforme al artículo 191.3, procederá en todo caso la suplicación: d) 'cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento.... siempre que se haya formulado protesta en tiempo y forma y haya producido indefensión. Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación, la sentencia resolverá sólo sobre el defecto procesal invocado ' y f) 'contra las sentencias dictadas en materias de.....tutela de derechos fundamentales y libertades públicas' y dado que no dice en el 'proceso' relativo a éstas sino en las 'materias' y dado que estás pueden acumularse, conforme al 184, a la de modificación sustancial de condiciones, entendemos que si cabe el recurso de suplicación de ambas partes y sin que se ciña exclusivamente al tema de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, dado que en el f), a diferencia del d), no se restringe el contenido del recurso y, además, en cuanto al de la empresa, la pretensión de tratar de justificar la modificación está íntimamente unido a la vulneración de derechos fundamentales'.

TERCERO.-Recurren en suplicación tanto el trabajador como la empresa, solicitando ambos sea revisado el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, y a su vez, que sea examinado el derecho aplicado en la misma, denunciando las infracciones jurídicas que cada uno de ellos expone y que serán objeto de análisis en la presente.

En cuanto a las revisiones fácticas, se solicitan las siguientes, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS :

1.- El trabajador, en su motivo primero, demanda sea incorporado un hecho probado nuevo, por el que se diga lo siguiente: 'El actual Comité de Empresa está formado por nueve trabajadores, en concreto los siguientes: cinco representantes de CC.OO ( Casiano , Maximo , Sergio , Juan Carlos y Belarmino ), tres representantes de U.G.T ( Fabio , Juan y Rogelio ) y un representantes del S.I ( Luis María ).

Indica como documento que ampara su adición los folios 51, 52 y 54 del ramo de prueba de la parte actora. Se admite dicha adición, por desprenderse la misma de los documentos indicados, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas, elucubraciones o deducciones sobre su contenido.

2.- La empresa, en su motivo primero, aun cuando por error con base en lo dispuesto en el apartado c) del art. 193 LRJS (debe entenderse el apartado b), insta se revise el hecho probado segundo, proponiendo una redacción alternativa al mismo, pues a su juicio, la Juez de instancia no ha expresado la totalidad de los detalles que justificaban la modificación de condiciones de trabajo adoptaba y que se reflejaban en la comunicación de 14 de enero de 2016.

El texto alternativo que propone, que damos por reproducido, no puede ser estimado, y ello por dos razones: la primera, porque la Juez a quo da íntegramente por reproducida la totalidad de la comunicación, por lo que la reproducción de parte de su contenido, en el sentido que expone la recurrente, sería innecesario, pudiendo la Sala examinarla con total amplitud, dada la remisión expresa a la misma que se hace en la sentencia de instancia; y la segunda, porque contiene valoraciones de parte, impropias del relato fáctico, y que no se deducen de la literalidad de la comunicación expresada.

CUARTO.-Examinados así los motivos de revisión fáctica, trabajador y empresa se oponen al derecho aplicado en la sentencia recurrida, en el siguiente sentido:

1.- El trabajador, solicita:

a.- Se declare nula la modificación adoptada, por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical y a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, debiendo condenarse a la empresa al abono al trabajador de una indemnización por daños morales, que se cuantifican en 25.001 euros.

b.- Subsidiariamente al anterior, se declare nula la modificación, por defectos formales de la misma, al no cumplirse las previsiones que para su adopción.

c.- También para el caso de desestimarse los motivos anteriores, se declare nula la modificación, por no notificarse la misma a la representación legal de los trabajadores.

d.- Y por último, se condene a la empresa a abonar al trabajador la cantidad de 5.000 euros para el caso de confirmarse la declaración de injustificación de la modificación, al no resolverse en sentencia sobre esta petición.

2.- La empresa por su parte interesa, a través de un único motivo de revisión de fondo, se declare justificada la medida adoptada, absolviendo a la misma de todos los pedimentos de la demanda.

Razones de metodología procesal hacen conveniente examinar el primero de los motivos de recurso planteados por el trabajador, pues de su éxito o no dependerá el examen o no ulterior de las subsiguientes causas de nulidad invocadas o en su caso, de la justificación o no de la medida adoptada, por lo que el siguiente fundamento de derecho tendrá por objeto el análisis de las infracciones denunciadas por el Sr. Jesús en cuanto a la posible vulneración de su derecho fundamental a la libertad sindical y tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad, y posible indemnización a abonar por la empresa, caso de que se estime la misma.

QUINTO.-Y así, al amparo del apartado c) del art. 19 LRJS , se denuncia en el apartado A) del motivo segundo de recurso, la infracción por inaplicación de los arts. 28 y 24.1 CE , en relación con el art. 14 del mismo Cuerpo legal , y arts. 177 y ss. LRJS .

1.- Sostiene el recurrente que la parte actora aportó en el acto de juicio suficientes indicios, que también relaciona en su recurso, para entender vulnerados los derechos fundamentales reconocidos en los preceptos constitucionales que se indican (el actor fue miembro del Comité de Empresa, la modificación afectó a cinco trabajadores, todos ellos afiliados al mismo sindicato -CC.OO-; el actor ha formulado diversas denuncias ante la Inspección de Trabajo, dando lugar a requerimientos efectuados a la empresa; la empresa tiene antecedentes de haber llevado a cabo conductas vulneradoras del derecho fundamental al derecho a la libertad sindical; quedó constatado a través de testifical que la relación del actor con la empresa era tensa; y que pese a existir un elevado número de contrataciones temporales ninguno de los nuevos trabajadores ha sido destinado a la máquina recuperadora).

Todo ello, unido al hecho de que la empresa no ha desvirtuado tales indicios, hacen que deba declararse nula la modificación sustancial operada, con abono por parte de la empresa al trabajador de una indemnización por daños morales, que se cuantifica en 25.001 euros.

El motivo ha de ser estimado, pues razones de seguridad jurídica hacen que la Sala haya de reiterar el criterio expuesto en la ya citada sentencia de 15 de diciembre de 2016, en Recurso de Suplicación 2003/2016 interpuesto frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Valencia que resolvía la impugnación de la misma modificación sustancial de condiciones por otro de los trabajadores afectados, en concreto D. Casiano .

Decíamos en nuestra sentencia sobre la posible nulidad de la medida lo siguiente:

'Pues bien , a la vista de los hechos probados modificados y con las afirmaciones de hechos que también se efectúan en el referido fundamento, resulta que la modificación sustancial de condiciones laborales relativa al régimen de trabajo a turnos (de tres turnos semanales rotativos de mañana, tarde y noche de lunes a viernes al de cinco turnos de lunes a domingo) se aplica a la sección de recuperadora, en la que los únicos trabajadores eran el actor y los otros dos ya indicados y para completar a los dos que faltaban se aplica, aquí como modificación funcional (pero el 'ius variandi' empresarial también tiene el límite de la no vulneración de derechos fundamentales'), a otros dos que estaban en otra sección donde ya se seguía el sistema de proceso continuado a cinco turnos y se da la circunstancia que todos ellos pertenecen al Sindicato CC.OO., pero no como afiliados sin más, sino que tres de ellos (los que estaban en la sección de recuperadora) son miembros actuales del Comité de Empresa por este sindicato en el que éste tiene la mayoría ( el actor que es el presidente, el Señor Maximo el secretario y el Sr. Sergio vocal) y los otros dos que precisamente se llevan a esta sección, uno ha integrado la lista de candidatos de este Sindicato en las dos últimas elecciones a representantes de los trabajadores ( Inocencio ) y el otro ha sido miembro del Comité durante el mandato 2011-2015 ( Jesús )'. De este modo, la empresa concentra en la misma sección a los cinco miembros, no sólo afiliados al sindicato, sino con mayor relevancia y significación en la empresa por razón de su carácter de miembros actuales del Comité de Empresa y posición en él en dos casos (Presidente y Secretario, además de un Vocal) o del inmediato anterior Comité (desde 2011 a 2015 -proximidad temporal-) y un candidato en las dos últimas elecciones a representantes de los trabajadores -también proximidad temporal-, sección en la que sólo están los cinco y, además, a los tres que ya estaban, se les aplica el cambio de régimen de trabajo a turnos, pasando a trabajar sábados y domingos cuando les corresponda. Creemos que lo expuesto conforma no una simple sospecha sino una muy fundada e indicios razonables y justificados de vulneración del derecho a la libertad sindical (que, conforme al artículo 2 de la LISOS no sólo comprende el derecho a la afiliación sino también a la acción sindical, a participar en elecciones a representantes de los trabajadores y a obtener y ejercer la representación que se obtenga sin represalias ni discriminaciones, ejercicio que se produce no sólo con denuncias sino con todas las intervenciones que a los mismos corresponden con arreglo a la ley).

A partir de ahí, conforme estableció primero la jurisprudencia y luego se incorporó a la LPL antes y a la LJS (artículo 181 ) después, corresponde a la empresa demandada, la aportación de una justificación, objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Ello ocasiona, como dice el Juzgador, que, aportados indicios de la existencia de una violación de derechos fundamentales, se invierte la carga probatoria, aunque no a efectos de que la demandada asuma la carga de la prueba negativa de la inexistencia de dicha violación, sino la positiva de que su actuación responde a motivaciones objetivas, razonables, proporcionadas a la medida y ajenas a toda intencionalidad de violentar los derechos fundamentales del trabajador, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( sentencias TC 138/2006, de 8 de mayo , 29/2002, de 11 de febrero y 90/1997, de 6 de mayo ). Y esa prueba no se ha producido porque, no es suficiente que la afectación al actor por ser trabajador junto con los otros dos señalados se justifique por pertenecer a esa sección, sino que había de acreditarse la justificación de la aplicación del quinto turno en la sección de recuperación, que es lo que no se ha hecho, sino que, como señala el Juzgador en el Fundamento Sexto, 'En la comunicación escrita entregada al actor se relatan como causas que motivan la medida impugnada, el aumento de la actividad productiva y la introducción de nueva maquinaria en el proceso de producción desde el año 2007. El incremento de la actividad productiva se identifica en el aumento de los ingresos y de los kilógramos de taras destinados a la recuperadora, afirmándose que se ha firmado un nuevo acuerdo con otra empresa para el reciclaje de material de residuos procedentes de la misma. Pues bien, sobre la realidad de tales datos ninguna prueba ha sido practicada, ni consta documentación alguna sobre la evolución de los ingresos de la empresa, y la testifical de la Sra. Blanca se ha limitado a afirmar que se ha incrementado la actividad, pero sin adverar los parámetros que se establecen en la comunicación escrita entregada al trabajador ni cualesquiera otros. En todo caso no se ha justificado en qué medida el mero aumento de ambos parámetros, motiva ahora el cambio del régimen de turnos en la sección de recuperadora. Por su parte, tampoco consta acreditada la introducción en el proceso productivo de la maquinaria referida en el escrito de 14-1-2016 entregado al actor y, en todo caso, la relación que en ella se contiene es de maquinaria adquirida desde el año 2007, según se afirma, sin (que) conste su incidencia en la sección de recuperadora y en la necesidad de variar las condiciones de trabajo del actor.' Como tampoco se ha justificado la elección de los otros dos trabajadores llevados a ella uno de los cuales era el Presidente del Comité precisamente cuando se presentaron las denuncias a la Inspección en los años 2012 a 2014 que recoge en el hecho probado sexto con la adición en el Fundamento Cuarto de que la presentación fue por el demandante 'y otros componentes del Comité de Empresa', manteniéndose en la Presidencia hasta las elecciones del 2015 y el otro había sido candidato en esas y en las anteriores y, habiendo aducido la parte demandante que podía haberse llevado dos de los muchos temporales contratados, que ya tenían jornada de 40 horas de lunes a domingo (como se ha acreditado), lo que la empresa adujo es que la máquina de recuperación requería mucha experiencia y sin embargo esto no se ha probado, no deduciéndose de la primera parte del hecho probado octavo, además de que la propia demandada dice en la consideración tercera de su escrito de impugnación que los dos que ha llevado a la recuperadora estaban en las secciones de extrusión y máquina de impresión y/o confección, de donde no resulta ni prueba experiencia en la recuperadora.

En consecuencia, se aprecia la vulneración del derecho a la libertad sindical por la modificación sustancial unilateralmente aplicada y, por tanto la nulidad, conforme al artículo 12 de la LOLS y el 138.7 de la LJS, por vulneración del derecho fundamental de la libertad sindical (...)'.

Por todo lo expuesto, la sentencia de instancia ha de ser revocada, declarando nula la modificación operada.

2.- En cuanto a la solicitud de indemnización, se invoca la STS de 13 de julio de 2015 , así como el art. 8.12 LISOS para cuantificar la misma, en relación con el art. 40.1 c) del mismo Cuerpo Legal . También sobre esta petición hemos de reiterar los criterios expuestos en el recurso de suplicación 2003/2016 ya aludido, y que a continuación reproducimos:

'Según recoge la antes citada STS de 2-11-16 , tras referencia a la de 15-2-15 (recurso 77/2014 ) " en la STS/IV de 13 de julio de 2015 (rco.221/2014 ) precisamos en relación a la indemnización por daño moral lo siguiente:

'Evolución de la jurisprudencia en este punto.- Hemos de reconocer, como hicimos en muy recientes resoluciones que «la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 -), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ... 11/06/12 -rcud 3336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 -]» ( SSTS 02/02/15 -rco 279/13 -; y 05/02/15 -rco 77/14 -).

(...) Posición actual.- Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 -], y por la consideración acerca de la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 -]» ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, pues de un lado su art. 179.3 dispone que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse -éste es el supuesto de autos- «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada»; y de otro, al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que «[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima [...], así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño». Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum], sino también la de prevención general.'"

Partiendo de la anterior doctrina, efectivamente, ha de concederse al demandante indemnización por daños morales derivados de la vulneración de su derecho fundamental apreciada y que, como se dice, no descuida el aspecto preventivo.

En cuanto a la fijación de la cifra o importe, la STC 247/2006, de 24 de julio ya consideró válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por la LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), revalidando así la doctrina del TS también en este punto, encontrando ejemplos de aplicación posterior de ese instrumento referencial de la LISOS, entre otras, en las SSTS de 15/2/2012 (recurso 67/2011 ), 8/7/14 (recurso 282/13 ) y 2/2/15 (recurso 279/13 ).

En base a lo expuesto y circunstancias del caso, entendemos que procede conceder y fijar la indemnización solicitada en menor cantidad de la pedida de 25.001 euros, que es el importe mínimo de la multa del grado medio señalada para infracciones muy graves ( artículo 40.1, c de la LISOS ) entendiéndose comprendida la presente en la muy grave del artículo 8.12 de la misma Ley , pero no consideramos adecuada la utilización del grado medio, sino la del grado mínimo, cuyo importe va de 6251 a 25.000 euros y, entre ese margen, fijarla en su importe mínimo de 6.251, en el que ya valoramos el daño moral al actor derivado de la vulneración, teniendo en cuenta además el tiempo de aplicación de la modificación desde el 1-2-16 (...)'.

Conforme al criterio expuesto, procede condenar a la empresa demandada en la cantidad expuesta anteriormente.

Dado que ha sido estimado el primero de los motivos de recurso del trabajador, no ha lugar a resolver sobre el resto de los motivos que instaban la declaración de nulidad de la medida, por motivos distintos a los acogidos en la presente, ni su carácter justificado, como así reclamó la empresa, respecto a los cuales, la Sala no llevará a cabo pronunciamiento alguno.

SEXTO.-1.- Procede la pérdida del depósito constituido para recurrir por la empresa, ex art. 204.4 LRJS .

2.- Ha lugar a la imposición de costas a la empresa recurrente, al haber sido desestimado su recurso y no gozar del beneficio de justicia gratuita, debiendo incluir los honorarios de la representación letrada de la parte impugnante, que la Sala cifra en 600 euros, de conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS .

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada por la empresa demanda PLASTICOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DE ALFARRASI, SL (PICDA, SL) y estimamos el recurso interpuesto por la representación letrada del demandante D. Jesús , interpuestos frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Valencia el 1 de junio de 2016 , en autos número 118/2016 seguidos a instancia del precitado trabajador frente a la citada empresa; y con revocación de la citada resolución, y estimación parcial de la demanda en la instancia, declaramos nula por vulneración del derecho a la libertad sindical, la modificación de condiciones de trabajo impuesta por la empresa al demandante con efectos de 1-2-16 y condenamos a la referida empresa a estar y pasar por dicha declaración y a reponer al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de adoptarse la medida, abonando a aquél la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir y procede la condena en costas a la misma, debiendo incluir los honorarios de la representación letrada de la parte impugnante de su recurso, que se fijan en 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3785 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En València, a siete de marzo de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.