Sentencia SOCIAL Nº 658/2017, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 561/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00658/2017
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax: 927 62 02 46
NIG: 10148 44 4 2017 0000068
Equipo/usuario: BBB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000561 /2017
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000066 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña María
ABOGADO/A: JESUS BERMEJO MURIEL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FORMACION SANITARIA CONTINUA, S.L.
ABOGADO/A: NURIA ALAMILLO JIMENEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a 24 de octubre de 2017.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J.
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 658/17
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 561/17, interpuesto por el Sr. Letrado D. JESÚS BERMEJO
MURIEL, en nombre y representación de Dª María , contra la Sentencia número 186/17, dictada por el
Juzgado de lo Social Nº 3 de Cáceres con sede en Plasencia , en el procedimiento DEMANDA nº66/17, seguido
a instancia de la parte Recurrente, frente a FORMACION SANITARIA CONTINUA, S.L parte representada por
la Sra. letrado Dª NURIA ALAMILLO JIMENEZ, siendo Magistrado-Ponente el ILMO. SR. D. PEDRO BRAVO
GUTIÉRREZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª María presentó demanda contra FORMACION SANITARIA CONTINUA S.L, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 186/17 de fecha 30 de junio de 2017 .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados :
PRIMERO.-Doña María ha prestado servicios para la empresa Formación Sanitaria Continua, S.L., desde el 10 de marzo de 2006,con la categoría de Gerocultora, con un salario de43,46 euros diarios, con prorrateo pagas extras, en promedio anual.

SEGUNDO.-En fecha 18 de noviembre de 2016, la supervisora y enfermera del Centro comunicó a la Dirección que el día 16 de noviembre de 2016, mientras explicaba a la trabajadora la manera de administrar la medicación a uno de los usuarios, pues lo había realizado incorrectamente, inició un enfrentamiento que comenzó en el comedor y continuó en la zona de office, profiriéndole descalificaciones de carácter personal y profesional (documento 7 del ramo de prueba de la demandada).

TERCERO.-La Dirección de la empresa acuerda incoar un expediente sancionador a la trabajadora por la presunta comisión por la comisión de dos faltas muy graves, tipificadas en el artículo 59.C).5 y 10 del Convenio Colectivo : 5) los malos tratos de palabra, obra, psíquicos o morales, infringidos a las personas residentes, usuarios/as, compañeros y compañeras de trabajo de cualquier categoría, así como a la familia y acompañantes, o a cualquier otra persona que se relaciona con la empresa; 10) la negligencia en la preparación y/o administración de la medicación, o cualquier otra negligencia que repercuta en la salud o integridad de las personas usuarias del centro o servicio; indicando que las sanciones que se podrán imponer la sanción de suspensión de empleo y sueldo de 30 a 90 días, y el despido, conforme al artículo 60 del Convenio colectivo. La apertura del expediente, los hechos y faltas que se le imputan fueron notificados a la trabajadora, concediéndole cinco días para alegaciones, presentando escrito con las alegaciones que tuvo por conveniente (documento 5 y 6 del ramo de prueba de la empresa).

CUARTO.-Concluido el expediente, la empresa remitió a la trabajadora una comunicación escrita, de fecha12 de enero de 2017, cuyo contenido se da por reproducido, por la que se la sanciona con despido disciplinario, con fecha de efectos de 16 de enero de 2016, por la comisión de dos faltas muy graves previstas en el artículo59.c).5 y 59.c).10del VI Convenio Colectivo Estatal de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal .

QUINTO.- El día 16 de noviembre de 2016, en el turno de mañana, la supervisora le preguntó a la trabajadora sobre el modo en que había administrado la medicación de un usuario, a raíz de lo cual la trabajadora inició un enfrentamiento dirigiéndose a la supervisora a voces, de manera claramente alterada, cuando ambas se encontraban en la zona de comedor. Tras ello la trabajadora se dirige a la zona de office, donde continúan las voces y descalificaciones profesionales sobre el modo de desempeño de sus funciones, culpabilizándola de las úlceras de una paciente y de ser una chivata. El incidente termina cuando la supervisora abandona la zona de office.

SEXTO.- El día 15 de noviembre de 2016, en el turno de tarde, la trabajadora administró a una usuaria una medicación denominada Atrovent sin hacer uso de la cámara espaciadora. Cuando estos hechos ocurrieron la trabajadora hacía más de dos meses que se había incorporado a su puesto de trabajo tras un periodo de incapacidad temporal. SÉPTIMO.-En fecha 26 de diciembre de 2014 se le comunica por escrito que considera que ha cometido una falta muy grave por haber introducido el día 21 de diciembre de 2014 la medicación de los usuarios en los yogures, cuando era una práctica prohibida por la empresa, no obstante la empresa opta por no establecer ninguna sanción de suspensión de empleo y sueldo advirtiéndola que de persistir su actitud se tomarán nuevas medidas. En fecha 24 de agosto de 2015 se le comunica sanción de amonestación por falta muy grave al propinar una bofetada a un residente el día 7 de agosto de 2015, y se le confiere plazo para alegaciones, desconociéndose su resultado definitivo. En fecha 28 de enero de 2015, la empresa dirige escrito en el que considera que ha cometido una falta muy grave al no administrar el día 8 de enero de 2015 la medicación a un residente ni preparar la medicación correspondiente al desayuno del día siguiente, optando por no imponer sanción alguna en atención al arrepentimiento y compromiso de la trabajadora de reconducir su comportamiento. OCTAVO.-La actora no ostenta ni ha ostentado, cargo de representación sindical. NOVENO.-Se celebró acto de conciliación, cuyo resultado fue Sin Avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se desestima la demanda de despido formulada por Doña María , se absuelve a la empresa Formación Sanitaria Continua, S.L., de las pretensiones deducidas en su contra y se declara procedente el despido por causas disciplinarias acordado por la empresa con la consecuente convalidación de la extinción laboral que aquél produjo.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante interponiéndolo posteriormente. Tal recurso si fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 13 de septiembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se declara procedente el despido de la trabajadora demandante, quien interpone contra esa resolución recurso de suplicación que contiene un primer motivo en el que se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida para intentar añadir al sexto un nuevo párrafo que diría tras su incorporación después del período de incapacidad, disfrutó de un período vacacional de quince días, sin que pueda accederse a ello porque en el motivo no se cumple con uno de los requisitos fundamentales para que prospere, que se apoye en pruebas documentales y periciales practicadas ( art. 193.b) LRJS ) y que, por tanto, en el escrito de interposición del recurso se señale de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca (art. 196.3), sin que en el motivo se cite ni prueba documental ni pericia ninguna que apoye la revisión.



SEGUNDO.- Otros tres motivos contiene el recurso, todos dedicados a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia contenidas en la sentencia recurrida, denunciándose en el primero de ellos la de los arts. 55.1 ET y 108.1 LRJS , alegando la recurrente que el expediente disciplinario no se ha seguido con la formalidad requerida, alegación que no puede prosperar por varias razones. En primer lugar, porque, firme el relato fáctico de la sentencia recurrida, en él no consta que concurra la única circunstancia que, según el primero de tales preceptos, exige la apertura de expediente contradictorio, que la trabajadora fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical, pues expresamente se mantiene lo contrario en el hecho probado octavo, sin que en el recurso se haya intentado siquiera modificar tal declaración; es más, en el hecho quinto de la demanda, también expresamente, se mantiene que mi representada no ostentaba en la actualidad ni había ostentado cargo alguno de representación sindical en la empresa demandada, sin que se aluda siquiera a ningún otro tipo de representación.

Pero es que, por otro lado, del tercer hecho probado de la sentencia resulta que la empresa demandada, antes de adoptar el despido, siguió un expediente contradictorio que cumpliría con los requisitos exigibles pues lo único que no consta es que se diera audiencia a los restantes miembros de la representación a que perteneciere y ni consta ni tampoco ni se ha intentado hacer constar como probado que esos otros representantes existieran.



TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso se denuncia también la infracción del art. 55.1 ET , alegando la recurrente que la empresa conocía la condición de la trabajadora demandante de afiliada a un sindicato sin que se diera audiencia a los delegados sindicales de la sección sindical de tal sindicado, alegación también destinada al fracaso porque tal condición ni se hizo constar en la demanda, ni consta probado en la sentencia ni se ha intentado hacerlo constar y, además, porque tampoco consta que en la empresa demandada existiera sección sindical de sindicato alguno, ni del que cita la recurrente ni de ningún otro.



CUARTO.- En el último motivo del recurso se denuncia otra vez la infracción de los arts. 55.1 ET y 108.1 LRJS , alegando ahora que la sanción impuesta no es proporcional con la supuesta infracción cometida, aludiendo a la denominada teoría gradualista, alegación que tampoco puede prosperar.

En efecto, respecto a la doctrina gradualista en la calificación de las infracciones contractuales cometidas por un trabajador, a la que se refiere la recurrente, se razona en la sentencia de esta Sala de 21 de enero y 28 de noviembre de 2014 : [Hemos de comenzar recordando que no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato solo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , de incumplimiento contractual grave y culpable, incluso «malicioso» o «actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... imputable a una torcida voluntad u omisión culposa».

Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 ).

En definitiva, es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 -. Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981 )].

Pero, también ha señalado esta Sala, así en s. de 10 de mayo de 2013 ...sin que la aplicación de la denominada teoría gradualista en la sanción de los incumplimientos contractuales cometidos por el trabajador, mantenida también en las SSTS 15 de enero de 2009 (R 2302/2007 ) y 19 de julio de 2010 (R 2643/2009 ), signifique que si en el trabajador no concurren circunstancias que agraven su actuación no pueda imponerse la sanción más grave, la de despido pues no debe olvidarse, además, que, calificada una infracción con una determinada gravedad, la empresa puede imponer cualquiera de las sanciones que el marco normativo, en este caso el convenio de empresa, permita para las faltas de ese tipo ( STS 27 de abril de 2004 ).

En el caso de la trabajadora demandante, como se ha entendido en la sentencia recurrida, su conducta reviste la suficiente gravedad como para justificar la sanción impuesta por la empresa pues al actuar como se le imputa en la carta de despido y se declara probado en la resolución de instancia al administrar una medicación a una usuaria del centro donde trabajaba, no cumplió con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia que impone el art. 5.a) ET , incurriendo en una transgresión de la buena fe contractual, que también puede cometerse por negligencia, que constituye un incumplimiento grave y culpable de los que permiten tal decisión empresarial según el art. 54.1 ET y más específicamente en el ap. d) del nº 2 del mismo precepto, además de contemplarse como falta muy grave que también permiten tal sanción en el convenio colectivo de aplicación, sin que pueda considerarse que disminuye su responsabilidad que se derivaran o no daños para la usuaria o perjuicios para la empresa ni que en sus años de prestación de servicios no haya sido sancionada dada la índole de esa conducta y, como se mantiene en la antes citada STS de 19-07-2010 , La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

Por otra parte, resulta que, además de esa negligencia en la prestación de sus servicios, la demandante también incurrió en otra conducta reprochable que asímismo puede considerarse causa de despido, la prevista en el ap. c) del art. 54.2 ET , ofensas verbales a personas que trabajan en la empresa, en este caso dirigidas a una superiora en el trabajo y, precisamente, cuando ésta le reprochaba la negligencia a la que antes nos hemos referido, conducta que, como también se recoge en la sentencia, constituye en el convenio de aplicación falta muy grave sancionable con el despido y, en fin, que la empresa haya impuesto la sanción más importante de las previstas en el convenio entra dentro de sus facultades y así se mantiene también en la jurisprudencia, como se razona en la STS 27 de abril de 2004, rec. 2830/2003 , antes citada: el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si -como se dice literalmente en la referida sentencia- «... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las Leyes conceden al Juez».

En definitiva, habiéndose cumplido los requisitos formales exigidos en el nº 1 del art. 55 ET y, habiéndose acreditado el incumplimiento imputado en la comunicación escrita, siendo ese incumplimiento de suficiente gravedad, el despido de la demandante ha de considerarse procedente a tenor de los arts. 55.4 del mismo Estatuto y 108.1 LRJS . Habiéndose calificado de la misma forma en la sentencia recurrida, la resolución ha de ser confirmada y desestimado el recurso contra ella interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dña. María contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cáceres, con sede en Plasencia , en autos seguidos a instancia de la demandante frente a FORMACIÓN SANITARIA CONTÍNUA SL, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 056117 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra recurso, seguida del código 35 Social-Casación. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo observaciones o concepto en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio recurso 35 Social- Casación. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.