Sentencia SOCIAL Nº 658/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1186/2021 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 658/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a siete de abril de dos mil veintidós

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1186/21, interpuesto por Juan Enrique, Paloma Y Miguel Ángel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAN, en fecha 2-3-21, en Autos núm. 107/20, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Juan Enrique, Paloma Y Miguel Ángel en reclamación sobre MATRIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra DIPUTACION PROVINCIAL DE JAEN Y UNTERHALT UND DIENST IBERICA SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2-3-21, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'SE DESESTIMA la demanda presentada por D. Juan Enrique, Dª. Paloma Y D. Miguel Ángel contra DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN Y UNTERHALT UN DIENST IBÉRICA, S.L., a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra. '.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Juan Enrique, mayor de edad, con DNI. NUM000, ha prestado servicios, como titulado medio ingeniero técnico en telecomunicaciones, desde 5-7-2016 para la empresa UNTERHALT UND DIENST IBÉRICA, S.L., por cuenta y bajo la dependencia de dicha empresa adjudicataria del servicio de mantenimiento in situ de los sistemas de información corporativos y de equipamiento ofimático de la Diputación de Jaén.

D. Paloma, mayor de edad, con DNI. NUM001, ha prestado servicios, como titulado medio ingeniero técnico en telecomunicaciones, desde 20-6-2016 para la empresa UNTERHALT UND DIENST IBÉRICA, S.L., por cuenta y bajo la dependencia de dicha empresa adjudicataria del servicio de mantenimiento in situ de los sistemas de información corporativos y de equipamiento ofimático de la Diputación de Jaén.

D. Miguel Ángel, mayor de edad, con DNI. NUM002, ha prestado servicios, como operador periférico desde 1-4-2016 para la empresa UNTERHALT UND DIENST IBÉRICA, S.L., por cuenta y bajo la dependencia de dicha empresa adjudicataria del servicio de mantenimiento in situ de los sistemas de información corporativos y de equipamiento ofimático de la Diputación de Jaén, hasta el 20-3-2020, fecha de la extinción de su contrato de trabajo.

Rige entre las partes el convenio colectivo de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos.

SEGUNDO.- Con fecha 15-6-16 recayó resolución de la EXCMA. DIPUTACIÓN DE JAÉN adjudicando dicho servicio a la empresa demandada, suscribiéndose contrato de fecha 5-7-16 para tal fin.

Con fecha 4-6-18 recayó resolución de la EXCMA. DIPUTACIÓN DE JAÉN, acordando la prórroga de dicho contrato, y nuevamente el 5-6-2020.

Dicho contrato incluía, no sólo facilitar el personal necesario para su desempeño, sino también el suministro de hardware, incluyendo el servicio de administración y gestión de equipos, de aplicaciones y sistemas de información corporativos, servicio de mantenimiento de aplicación de gestión de denuncias en el servicio de recaudación y gestión tributaria, servicio de soporte y asistencia técnica de la Plataforma MOAD H, y el servicio de atención a usuarios y mantenimiento de equipos PC, impresoras y periféricos, doc. 2 del ramo de Diputación.

La empresa ha venido controlando las ausencias del puesto de trabajo de los actores, indicando el procedimiento para la comunicación de las mismas, correo electrónico doc. 3 de la empresa y 10 del ramo de la empresa.

Los trabajadores realizaban peticiones al coordinador de equipo de la empresa, doc. 4 del ramo de la empresa, así como comunicaban las incidencias relacionadas con el trabajo, doc. 5 del ramo de la empresa.

La formación era impartida por la empresa, doc. 6 del ramo de la empresa.

La empresa facilitaba asimismo los medios materiales, doc. 8 del ramo de la empresa.

Constan al ramo de la empresa, docs. 17 a 19, 23 a 28 y 32 a 35, el control por parte de la empresa de las bajas médicas, asistencia, vacaciones, formación y aspectos técnicos de la contrata.

Obran al ramo de la actora los trabajos de los actores en la Escuela Taller de Cazorla, OPEN LOCAL 2020, reunión con Valeriano de 26-1-16, así como facturas de proveedores en los años 2016 a 2021 para UDE IBÉRICA.

TERCERO.- El jefe de servicio, D. Jose Ramón, ha venido impartiendo instrucciones en el desarrollo de la contrata, sobre qué actuaciones eran necesarias en la ejecución de la contrata, constando asimismo correos de D. Jose Miguel, jefe de sistema GRT y de D. Carlos Antonio jefe de sistema de arquitectura técnica y de D. Luis Antonio, jefe de sistema informático municipal, docs 7 a 26 del ramo del actor Sr. Juan Enrique.

Como consecuencia del COVID-19, se estableció un cuadro de servicios mínimos, docs 38 a 41 del ramo del actor Sr. Juan Enrique. Las mismas comunicaciones se producían entre dichos servicios y el resto de actores, docs. 7 a 22 Sra. Paloma y 7 a 36 Sr. Miguel Ángel.

Las vacaciones se coordinaban con las del personal de Diputación, docs. 36 y 37 Sra. Paloma y 37 a 44 Sr. Miguel Ángel.

La formación ha sido impartida por la empresa si bien han compartido los actores viajes con personal de la Diputación.

La empresa ha facilitado vehículo de empresa a los trabajadores.

El testigo de la actora Sr. Luis Antonio manifiesta que los permisos, dietas, vacaciones, sanciones, horario, bajas, formación, seguridad e higiene en el trabajo, horario y fichaje de los trabajadores eran competencia de la empresa demandada, siendo corroborado por el testigo Jose Miguel.

Otros trabajadores de la empresa han accedido a la Diputación, bien por oposición, bien a través de la bolsa de trabajo.

Los actores han figurado de alta en la empresa demandada, que les abonaba el salario.

CUARTO.- El ámbito personal del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Diputación alcanza a todo el personal que, con relación jurídico laboral, preste sus servicios y perciba sus retribuciones con cargo a las dotaciones presupuestarias aprobadas para el personal laboral en el Estado de Gastos del Presupuesto de la misma.

QUINTO.- Los actores han intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el 22 y el 20 de enero de 2.020, celebrándose los días 25-2-20 y 9-3-20, sin efecto. Las reclamaciones previas han sido formuladas los días 29 de enero y 30 de enero de 2020, siendo resueltas en sentido desestimatorio por resolución de fecha 18-2-2020.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Juan Enrique, Paloma Y Miguel Ángel, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandante la sentencia de instancia en la que se desestima la demanda formulada por la parte actora. Se alega en el recurso de la parte actora tanto nulidad de actuaciones al amparo del art. 193.a) de la LRJS como revisión de los hechos declarados probados al amparo del apartado b) e infracción jurídica al amparo del apartado c). El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso al amparo del art. 193.a) LRJS se alega por el recurrente parte actora la eliminación de una palabra en el hecho probado primero y parte de dos párrafos, el hecho probado introducido por el juez con independencia de lo alegado y lo probado afirmaciones que son pre determinantes del fallo, entendiendo que se hace constar en el hecho probado primero que cada uno de los actores prestaba sus servicios bajo ' la dependencia ' del adjudicatario, dicha afirmación es determinante del fallo, en base a la prueba testifical queda acreditado que las órdenes las daba a los jefes de la diputación de Jaén, en el hecho probado tercero párrafo sexto se manifiesta que los permisos, dietas, vacaciones, sanciones, horarios, pajas, formación seguridad e higiene en el trabajo, horario y fichaje de trabajadores eran competencia de la empresa demandada se entiende por lo tanto que es contradictorio con otro que recoge el mismo hecho probado respecto de las vacaciones información en consecuencia debe suprimirse tales palabras.

Respecto de la primera de las cuestiones planteadas hemos de decir que respecto de las infracciones de procedimiento que se cita, que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos:

- infracción de normas o garantías del procedimiento.

- existencia de indefensión.

- protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad. La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 ).

Sobre tales premisas la Sala, analizando el contenido de la resultancia fáctica de la sentencia combatida, entiende que el motivo de nulidad no debe ser acogido puesto que la parte actora por vía de la adición de los hechos probados podía haber solicitado la misma o los que considere a su interés necesarios y probados, a mayor abundamiento puede pedir la supresión de determinados hechos que considere, en consecuencia no procede declarar la nulidad de la sentencia puesto que no le ha producido indefensión.

TERCERO.-En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS se interesa que el hecho probado segundo se le de la siguiente redacción alternativa: ' con fecha 15 de junio de 2016 recayó resolución de la Excelentísima diputación de jaén adjudicando dicho servicio a la empresa demandada, suscribiéndose contrato de fecha 5 de julio de 2016 para tal fin. Con fecha 4 de junio de 2018 recayó resolución de la Excelentísima diputación de jaén, acordando la prórroga de dicho contrato y nuevamente el 5 de junio de 2020. Dicho contrato incluía las siguientes funciones: servicio de administración y gestión de equipos corporativos. Servicio de mantenimiento de las aplicaciones y sistemas de información corporativos. Servicio de mantenimiento de la aplicación de gestión de denuncias en el servicio Provincial de recaudación y gestión tributaria. Servicio de soporte y asistencia técnica de la plataforma de administración electrónica MOADH. Servicio de atención a los usuarios y mantenimiento de equipos pcÂ?s impresora y periféricos. En cuanto a la organización del trabajo se puede distinguir varios aspectos: la organización del puesto de trabajo, en lo que casa uno de los empleados cuenta, de acuerdo con su perfil, un puesto de trabajo como cualquier empleado de diputación, suministrando por la propia diputación que consiste, para los técnicos y desarrolladores de mesa de trabajo, teléfono, ordenador personal y las herramientas informáticas necesarias para el desarrollo de sus funciones. En cuanto a la encomienda de las tareas a realizar por cada uno, son los jefes de servicio de los que dependen, o en su caso, los jefes de los sistemas, los encargados de la planificación de cada una de las tareas que deben desarrollar. En cuanto a las vacaciones, se organizan de acuerdo con las necesidades de cada uno de los servicios, conjugando el personal de diputación y el personal externo, de forma que en cada período se encuentra siempre cubierto los servicios mínimos necesarios. La empresa venido controlando las ausencias del puesto de trabajo de los actores, indicando el procedimiento para la comunicación de las mismas, correo electrónico documento tres de la empresa y 10 del ramo de la empresa. Los trabajadores realizaban peticiones al coordinador de equipo o de la empresa, documento cuatro del ramo de la empresa, así como comunicaba las incidencias relacionadas con el trabajo, documento cinco del ramo de la empresa. La formación era impartida por la empresa, documento seis del ramo de la empresa. A cada técnico se le dota de un puesto de trabajo completo, una extensión de teléfono y una dirección de correo para la realización de su trabajo. Consta en el documento número ocho de la prueba de la empresa el material suministrado en el año 2017. Consta al ramo de la empresa documentos 17 a 19,23 a 28 y 32 a 35, el control por parte de la empresa de las bajas médicas, asistencia, vacaciones, formación y aspectos técnicos de la contrata . obran al ramo de la actora a los trabajos de los actores en la escuela taller de Cazorla, Open local 2020, reunión con Valeriano de 26 de enero de 2016 así como las facturas de proveedores en los años 2016 a 2021 para UDE IBERICA. Consta de la prueba documental de la diputación de jaén en la concerniente a don Juan Enrique, autos 107/2020, anexo I. Resumen inventario ordenadores personales, portátiles, escáner e impresora, propiedad de la diputación de jaén. Consta la definición del producto, marca, modelo. la relación está sumada y asciende a 3631 aparatos: ordenadores, portátiles, escáner e impresoras '. Se interesa igualmente que se añada un párrafo segundo al hecho probado cuarto que diga lo siguiente: '... Las funciones que realizan los actores consisten en el trabajo de puesto de trabajo equivalente de analista programador grupo A2 en el caso de don Juan Enrique y doña Paloma y para el caso de don Miguel Ángel, análisis, desarrollo y mantenimiento de distintas aplicaciones, entre las que se encuentra la sede electrónica, verifirma, verificación de CSV, visor de documentos@dmira. Atención de llamadas telefónicas para resolver incidencias relacionadas con las aplicaciones indicadas anteriormente encuadrables analista programador A2. Ello conllevaría la aplicación del convenio colectivo de la diputación Provincial de jaén '. También se interesa que se adicione un hecho probado nuevo cuarto bis cuyo tenor literal será el siguiente: ' el día 26 de enero de 2016 se celebra una reunión a las 11:00 de la mañana con don Estanislao y don Eulogio sobre temas generales. Por la empresa UD ibérica asiste don Valeriano. Éste elabora una especie de acta de las mismas y recoge textualmente: ' información sobre características del nuevo contrato y/o novedades. Opinión sobre características del nuevo contrato y/o novedades... Prevé una duración de 2 + 2 podemos estar hablando de una previsión de 700 K € al año de presupuesto IVA no incluido. Comenta Estanislao que ha realizado el presupuesto asignado a cada perfil requerido el 80% de lo que perciben los funcionarios de esa misma categoría en la diputación. Solicito a Estanislao más información sobre los seis perfiles para el servicio de recaudación con el objetivo de poder empezar a trabajar en la selección... Ampliación bolsa hasta junio ¿ Será negociado ? 1 de febrero 30 de junio. Consumo actual equipo más nuevo puede rondar las 700 H, 17,5 K euros ¿Cv candidato? '.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

Previamente hay que decir que aunque no aparezca recogido dentro del apartado B del artículo 193 por parte del recurrente, dado que se ha hecho mención en el anterior apartado la supresión de un término o expresión contenida en el hecho probado primero por ser pre determinante del fallo concretamente cuando se dice ' por cuenta y bajo la dependencia... ' Dicho término ha de ser de sustituido por ' prestar servicios ', porque ciertamente esas dos palabras que aparecen con anterioridad son pre determinantes del fallo. En consecuencia se suprime las palabras dichas anteriormente bajo la dependencia y por cuenta de anteriormente mencionadas en el hecho probado primero de la sentencia.

Respecto de las revisiones por supresión y por adición que se pretende dentro del hecho probado segundo de la sentencia, en base a la anterior doctrina no procede ninguna de las modificaciones interesadas, en primer lugar la del hecho probado segundo porque la redacción alternativa que se pretende viene a ser la misma que la que se suprime dentro del párrafo tercero del hecho probado segundo, respecto del párrafo quinto que se pretende suprimir y sustituir tampoco procede el mismo porque viene a decir exactamente lo mismo que el párrafo suprimido y respecto del párrafo séptimo tampoco procede el mismo por qué es claramente valorativa la sustitución del párrafo por la redacción alternativa que se pretende. Por lo que se refiere a la adición de un nuevo hecho párrafo al final de dicho hecho probado segundo se trata de una redacción confusa de la cual no se deduce que es lo que se pretende decir. Por lo que se refiere al hecho probado cuarto no procede la revisión interesada puesto que es claramente valorativa y no se deduce de la prueba documental que se cita . Por lo que se refiere al hecho probado que se pretende adicionar cuarto bis tampoco procede dicha adición por ser intrascendente para el fallo. En consecuencia al no acreditarse el error del Juzgador de instancia en la valoración de la prueba es por lo que no procede las revisiones interesadas a excepción de la establecida en el hecho probado primero respecto a la supresión del término que puede ser pre determinante del fallo.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso ,al amparo del art. 193.c) de la LRJS, infracción del artículo 43.2 del ET por considerar que se dan los requisitos legales y jurisprudenciales para poder configurar que existido cesión ilegal citándose al efecto una sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2016, y otra sentencia de 26 de octubre de 2016, por entender que la contrata no cuenta con medios propios para desarrollarla, siendo la diputación de jaén la que pone dichos medios, se cita también la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2003 entendiendo que el precio de la contrata se fije en función de las horas de trabajo o jornadas de trabajo entendiéndose que estamos ante una cesión ilegal, por otra parte los indicios débiles de vacaciones, formación, centro de trabajo en el domicilio de la contrata ponen de manifiesto que nos encontramos ante dicha cesión ilegal. La empresa no pone en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios ni ejerce respecto del trabajador contratado el poder de dirección y el disciplinario de manera real y efectiva. En definitiva considera que debe revocarse la sentencia de instancia reconociendo la cesión ilegal de los trabajadores, y el derecho de opción que les asiste respecto de las demandadas, derecho cuyo opción anticipa respecto de la adquisición de la condición de trabajadores contratados laborales indefinidos no fijos en la Diputación de Jaén con las consecuencias legales que dicha declaración se derive en cuanto a la antigüedad, salario y categoría profesional, y nivel de estudios, y que de igual modo se ordene la inscripción de los trabajadores en el libro de Registro del Personal de la Diputación desde la fecha de inicio de la relación laboral de cada uno de los recurrentes.

Pese a la cita anterior de la jurisprudencia por el recurrente tenemos que hacer mención que la última doctrina jurisprudencial viene a señalar respecto de la cesión ilegal los requisitos que la misma ha de cumplir, por eso citamos una sentencia manifestación de la anterior doctrina, que ha venido a revocar incluso sentencias de esta misma sala, a efectos de poder determinar si efectivamente concurre o no la cesión ilegal del artículo 43 del ET que se alega infringido por el mismo.

La sentencia de lo Social, Sentencia 29/2022 de 12 Ene. 2022, del Tribunal Supremo Rec. 1307/2020 dice al respecto :'.....El recurrente alega infracción del artículo 43 del ET en relación con el artículo 52 del RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y con la doctrina del TS sobre la potestad general de autotutela de la Administración Pública en el ámbito específico en la contratación pública contenida en sentencia de 11 de febrero de 2016, recurso 98/2015.2.- La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del alcance e interpretación del artículo 43 ET que regula la cesión ilegal. Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2019, recurso 3861/2016:'...Así, entre otras, en la sentencia de 20 de octubre de 2014, recurso 3291/2013 'La interpretación del precepto - artículo 43 ET- ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993 ; y 17/12/01 -rec. 244/2001-). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 - rcud 3400/92-), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96-) y porque 'mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal' ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92-) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001-). Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42 ET) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET. Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el 'empresario efectivo': la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00-; 17/01/02 -rec. 3863/2000-; 16/06/03 - rcud 3054/01-; 14/03/06 -rcud 66/05-; y 19/02/09 -rcud 2748/07-). En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001-), 'para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas'. La sentencia concluye: 'a pesar de esa existencia real de la empresa Servicios Pasarela Mediterráneo, lo cierto es que esa existencia empresarial independiente en el caso de la contrata con Aena es irrelevante, puesto que la verdadera gestión y dirección empresarial se llevaba a cabo por Aena, desde el momento en que era ésta la que realmente y en sus propias instalaciones organizaba el servicios a través de la asignación de horarios de apertura, cierre, controles reales previos de acceso para que las personas autorizadas accedan a las dependencias, llevando a cabo incluso un control de idoneidad de esos trabajadores por ejemplo en materia de conocimiento de idiomas, la exigencia de que fuesen dotados de determinados medios de comunicación o transporte, de ropa identificativa directamente relacionada con la Entidad Aena, y ninguna -de hecho estaba prohibido- con la empresa para la que se decía que prestaban sus servicios. Resulta también relevante comprobar que diversos medios informáticos imprescindibles para llevar a cabo las funciones relacionadas con los viajes de las personas que acudían a la sala eran en algunos casos alquilados por Aena, que facturaba por tanto su utilización. También la descripción detallada de la manera en la que el servicio debía llevarse a cabo (punto sexto del pliego), en el que la intensidad de la contratista en la descripción y control de las directrices a las que debía sujetarse la actividad son destacables, como el hecho de que los trabajos y las funciones a realizar que se describen en ese punto sexto los son 'sin perjuicio de los que en su momento establezca el Director del expediente.

Por eso tiene especial relevancia, como se razona en la sentencia recurrida, la realidad del puesto y de la actividad que llevaba a cabo la coordinadora del servicio de atención y protocolo en salas de autoridades y vip, que si bien es cierto que llevaba a cabo su trabajo en colaboración con la propia coordinadora del servicio que asignaba la empresa contratista --Servicios Pasarela Mediterráneo-- esa función, formalmente independiente, estaba sujeta realmente a esa supervisión de la actividad, de las funciones y de la manera en que debían llevarse a cabo en las propias instalaciones de Aena y dirigidas, como se dijo al comienzo, a desarrollar funciones vinculadas con el tráfico aéreo de pasajeros'.

La STS de 26 de octubre de 2016, recurso 2913/2014, concluyó que existía cesión ilegal .La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

'De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es - como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11). 2. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación.' La sentencia concluye: 'Se produce pues, con suficiente claridad, la cesión ilegal de la trabajadora demandante porque nos

encontramos ante una contrata del servicio de reprografía que, conforme se deduce de los datos declarados probados, solo puede tener finalidad interpositoria, pues la actividad laboral de la demandante se ha limitado a aportar su fuerza de trabajo, ya que -insistimos- todos los medios de producción se facilitaban por la Confederación del Tajo y todas las tareas se desarrollaban íntegramente en los locales de esa misma institución. La contratista, aunque, según también ponen de relieve los hechos probados, ejercía las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (las relativas a las vacaciones, bajas por enfermedad, permisos por ausencias e incluso la de proveer de sustitutos), ni consta que cuente con cualquiera de los medios necesarios para el desarrollo de la actividad en cuestión (la reprografía), ni tiene una organización propia y estable a esos efectos, salvo la de poner a disposición la fuerza de trabajo de sus empleados. Ni siquiera contraría la anterior conclusión el hecho cierto de que 'por medio de tres inspectores la empresa controlaba y supervisaba (al igual que los demás puestos contratados en la CHT) el puesto de trabajo de la actora, y ésta les entregaba los justificantes médicos' (h. p. 4º) porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra'. 3.- En cuanto a la existencia de un empresario real para determinar si existe o no cesión de mano de obra, se ha de señalar que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3153/1996). El hecho de que la contratista sea una empresa real y no ficticia, no impide que pueda apreciarse la existencia de cesión ilegal ya que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( sentencia de 19 de enero de 1994, recurso 3400/92 ), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3400/92).4.- La sentencia de 26 de octubre de 2016, recurso 2013/2014, ha establecido: 'En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores ( STS 11/7/2012, R. 1591/11). 2... En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario'.

Dicho lo anterior sin embargo no nos encontramos ante la cesión ilegal como se pretende por la recurrente precisamente porque los trabajadores han venido desempeñando la actividad para la cual fue contratada no aparece en ningún momento ninguno de los requisitos que determina la calificación de cesión ilegal como se pretende porque como hemos dicho para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario'.En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala el núcleo fundamental del debate se centra en determinar si el contrato de prestación de servicios entre las codemandadas se ha limitado a una mera puesta a disposición de la trabajadora de la empresa cedente a la empresa cesionaria; esto es, si lo único que ha aportado la empresa contratista es la puesta a disposición de la mano de obra para la empresa comitente. A la vista de los hechos concurrentes en el supuesto debatido, la Sala concluye que no se ha producido cesión ilegal. A este respecto hay que señalar: Primero: La empresa contratista UNTERHALT UND DIENST IBERICA SL es una empresa real, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio. Segundo: La citada empresa ejerce sus facultades empresariales de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada ( HECHO PROBADO SEGUNDON en relación con el hecho probado tercero que recoge la testifical practicada). Tercero: Dicha empresa controla la actividad de los trabajadores mediante el control de la entrada y salida del centro y las horas durante las que ha prestado servicios . Cuarto: La citada empresa es la responsable de la concesión de bajas y permisos. Quinto: Los actores percibe sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias. Sexto: Los actores han recibido de UNTERHALT UND DIENST IBERICA SL una formación inicial al principio de servicio y formación continuada Séptimo: ejerce la potestad disciplinaria sobre los actores. octavo: la empresa incluso adquirida los medios materiales según consta en el documento la empresa abundamiento el control con el empresa de las bajas médicas, asistencia, vacaciones y aspectos técnicos de la contrata. Los trabajadores realizan peticiones al coordinador del equipo de documento 4 de la empresa, así como comunicaba las incidencias relacionadas con el trabajo, documento número 5 del de la empresa.

De las circunstancias concurrentes resulta que la empresa UNTERHALT UND DIENST IBERICA SL es una empresa real, con organización y actividad propia que no se ha limitado a poner a disposición de la empresa principal (DIUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN) mano de obra, sino que ha ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de los trabajadores -control de actividad, de horario, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad sancionadora, formación inicial y continuada y prevención de riesgos laborales- por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio sino relación laboral entre los trabajadores y la empresa y una adjudicación, efectuada a dicha empresa por la Diputación Provincial de Jaén, del contrato de servicio de apoyo y asistencia y mantenimiento de los sistemas informáticos corporativos , y de equipamiento ofimático de la Diputación

En consecuencia de lo anterior y manteniendo inmodificada la redacción del relato de hechos probados de la sentencia, pone de manifiesto que no se produce de los requisitos de necesario para que se de una cesión ilegal como pretende el recurrente, en consecuencia se confirma la sentencia desestimado íntegramente el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Juan Enrique, Paloma Y Miguel Ángel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAN, en fecha 2-3-21, en Autos núm. 107/20, seguidos a instancia de Juan Enrique, Paloma Y Miguel Ángel, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra DIPUTACION PROVINCIAL DE JAEN Y UNTERHALT UND DIENST IBERICA SL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1186.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1186.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'