Sentencia SOCIAL Nº 6583/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2678/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2015 0001974

Equipo/usuario: MJC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002678 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000646 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Flora

ABOGADO/A:SABELA LAGE DIAZ

PROCURADOR:PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ MORATO

RECURRIDO/SMARTUL ASESORES SL

ABOGADO/A:JOSE ANGEL MIGUEZ CAMPOS

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2678/2016, formalizado por la letrada Dª Sabela Lage Díaz, en nombre y representación de Dª Flora , contra la sentencia número 142/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 646/2015, seguidos a instancia de Dª Flora frente a MARTUL ASESORES SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Flora presentó demanda contra MARTUL ASESORES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 142/2016, de fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- DÑA. Flora , mayor de edad y con DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada MARTUL ASESORES, S.L., con CIF n° B27250976, dedicada a la actividad económica de consultoría de gestión empresarial, desde el 1 de febrero de 1994, con categoría profesional de administrativa- oficial 11 y salario de 1.775,42 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias (58,37 euros al día), que cobraba mediante transferencia bancaria en su cuenta. El contrato de la actora era indefinido y a tiempo completo, con jornada laboral de lunes a sábado; siendo su centro de trabajo en Guitiriz.//SEGUNDO.- La actora era la responsable de la oficina de Guitiriz, concretamente de la contabilidad y la elaboración/ presentación de los impuestos correspondientes de las empresas y particulares que trabajan con la entidad demandada, entre ellos, se encuentran los descritos en la carta de despido, que se dan por expresamente reproducidos.//TERCERO.- El 6 de agosto de 2015 la demandada comunicó a la actora que, con efectos de ese, procedía a su despido disciplinario. El contenido de la comunicación es el siguiente: 'Mediante la presente se le viene a informar que la Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido, en base al artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , por haber incurrido usted en la causa prevista en el apartado d) del citado precepto, esto es, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Esta carta se le entrega en cumplimiento de lo establecido en el artículo 55 del citado Estatuto de los Trabajadores . Como consecuencia de los hechos protagonizados por usted y del que esta empresa ha tenido puntual y cabal conocimiento a través de un informe de auditoría encargado y que ha sido puesto en conocimiento de la misma en el pasado mes de julio de 2015, así como de informe específico sobre la contabilidad de la empresa GESMAD Proyectos S.L., queda usted despedida de esta empresa con efectos del día 0610812015.HECHOS OCURRIDOS Con el fin de conocer la gestión interna llevada a cabo en la asesoría, se encargó un informe de Auditoría a don Juan Pablo sobre la labor llevada a cabo por usted en la lle vanza contable de clientes de la empresa. Su labor dentro de la empresa incluye los siguientes trabajos: Gestión contable fiscal y demás trámites de asesoría. Para la realización de tales trabajos, usted ha gozado de plena autonomía y confianza de la dirección de esta empresa, y la labor contable de los clientes que se mencionarán a continuación, era desarrollada en exclusiva por usted. Del examen del Informe de Auditoria emitido, la situación de la contabilidad es la que se desarrolla a continuación. Este informe evalúa tanto los trabajos realizados para la empresa por usted durante los ejercicios 2010 a 2014 como la documentación obrante en los expedientes archivados a los clientes y otra documentación obrante en los archivos de la sociedad. Tras estas revisiones fueron detectados errores graves de desempeño en la práctica contable y fiscal. Se ha constatado que se han cerrado varias contabilidades correspondientes al ejercicio 2012 sin haber hecho los chequeos necesarios para elaborar una contabilidad adecuada a las normas contables y la realidad de la empresa. No se ha realizado cotejo de los apuntes contables con los extractos proporcionados par la entidad financiera, revisión de saldos de clientes y proveedores, cuentas de retenciones de impuestos, salarios pendientes de pago, partidas pendientes de aplicación y liquidaciones de IVA. Tampoco se han revisado las amortizaciones anuales, constatándose que existen cuentas de amortización acumulada que no se corresponden con ningún inmovilizado o cuentas de inmovilizado que se siguen amortizando pese a estar totalmente amortizadas. Esta falta de control ha producido que muchos de los saldos arrastrados de las cuentas contables que figuran en algunas de las empresas no reflejen la realidad contable. Se comprueba que estos errores se arrastran desde años anteriores, detectándose que son habituales y que afectan a la mayor parte de las empresas clientes de MARTUL ASESORES, detectándose errores de este tipo en casi todas las empresas clientes como MADERAS DER PUMARES S.L., INCOPULL S.L., CONSTRUCCIONES GELUCHO S.L., GUITEGASCA S.L., GESMAD PROYECTOS S.L. y AGRÍCOLA FORESTAL VIVEROS MANTARAS S.L.. También se observa que se han hecho asientos de regularización de saldos a fecha 1 de enero de 2013, contabilizando cobros y pagos en efectivo por importes muy elevados, que confirman que no se han hecho las comprobaciones de saldos antes de cerrar el ejercicio anterior y se intenta corregir saldos erróneos con este tipo de regularizaciones efectuadas por caja, que no corresponden a operaciones efectivamente realizadas en esa fecha ejemplos de empresas con este tipo de regularizaciones son Agrícola Forestal Viveros Mántaras S.L. O GESMAD Proyectos S.L. Todos estos fallos han supuesto que la empresa no ha realizado correctamente las liquidaciones de los impuestos como IVA y SOCIEDADES y en caso de una Inspección de la Agenda Tributaria, puede conllevar la imposición de sanciones cualificadas desde graves a muy graves y la cuantía de las mismas oscilar, entre el 50% y el 150%.

Cuentas de inmovilizado de INCOPUL SL del ejercicio 2013. Existen tres cuentas de amortización acumulada que no se corresponden con ningún bien que existe en el inmovilizado. Esto significa que no se ha hecho correctamente la cancelación de los bienes del inmovilizado, lo que ha supuesto que la declaración del impuesto sobre sociedades del ejercicio en que se ha producido dicha baja, estaría mal realizado. Esto, es motivo de imposición de sanción o infracción tributaria según lo establecido en la Ley general tributaria y su importe podrá variar según la gravedad de la misma, oscilando entre el 50% y el 150%. Extracto contable del banco de CONSTRUCCIONES GEL UCHO SL ejercicio 2012, a final de año se hace una regularización para cuadrar el saldo. Lo que pone de manifiesto es que no se ha puesto la diligencia necesaria para haber realizado correctamente la contabilización de esa cuenta y supone que las contrapartidas que afectan a esa cuenta, también estarán mal contabilizadas. Debido a este tipo de práctica, la empresa no refleja su imagen fiel, lo que puede ser causa de no haber realizado correctamente las liquidaciones de impuestos y que las cuentas anuales presentadas ante el registro mercantil estarían mal formuladas. Pudiendo ser motivo de imposición de sanciones en una futura inspección tributaria. Extracto contable de la cuenta de remuneraciones pendientes de pago de la empresa GUITEGASCA SL. ejercicio 2012. A final de año realiza un pago de todo el saldo pendiente a través de caja. Esto pone de manifiesto que no se ha cumplido con lo regulado en el artículo 7 de la Ley 712012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, que establece la limitación de pagos en efectivo respecto de determinadas operaciones y cuya entrada en vigor fue el 19 de noviembre de 2012. Esto, puede conllevar sanción para la empresa calificada de GRAVE y supondría una multa pecuniaria del 25% del importe pagado en efectivo. En otras ocasiones este tipo de regularizaciones se efectúan contra la cuenta partidas pendientes de aplicación, como se puede apreciar en la contabilidad de INCOPULL S.L.- Se ha constatado también qua las subvenciones de inmovilizado están imputadas directamente al resultado en el ejercicio en que se cobran, por lo que no se ha aplicado el preceptivo diferimiento contable de la subvención establecido por las normas contables contenidas en el plan general de contabilidad, lo que se traduce en un perjuicio fiscal al no aplicar el diferimiento de estos ingresos, en este caso puede constatarse en las sociedades exploración Explotaciones Forestales RUDIVE S.L.. No se aplican en ninguna empresa ajustes en las liquidaciones de los impuestos sobre sociedades, con lo que no hay ningún ejemplo de empresa en la que se haya aplicado beneficios fiscales, tales como la libertad de amortización o amortización acelerada a la que pudieran haber tenido derecho, ajustes por gastos no deducibles fiscalmente, u otros posibles ajustes quo tuviesen que ser realizados en la liquidación del impuesto sobre sociedades. No se ha utilizado el modelo 840, Impuesto sobre Actividades Económicas, para dar de alta empresas que han facturado más de 1 millón de euros cuando dejan de disfrutar de la exención. Empresa en esta situación MADERAS DER PUMARES S.L.. Se utilizan modelos de impresos fiscales inadecuados para algunas liquidaciones de impuestos, par ejemplo utiliza el modelo 115, retenciones e ingresos a cuenta sobre determinadas rentas o rendimientos procedentes del arrendamiento o subarrendamiento de inmuebles urbanos, cuando debería utilizarse el modelo 123, retención de ingreso a cuenta sobre determinados rendimientos del capital mobiliario o determinadas rentas. Esta situación se ha detectado por ejemplo en el cliente Olga . Entre la documentación con ejemplos de errores contables figura la siguiente: Maderas Der Pumares SL ejercicio 2012: no se realizan los punteos necesarios para hacer el cierre. Esto supone un error muy grave en la contabilización de la empresa, puesto que no reflejan la situación real y debido a ello se han cometido los siguientes errores: Se ha omitido la contabilización de facturas, tanto emitidas como recibidas. Se han realizado mallas amortizaciones de/inmovilizado. La contabilidad legalizada en el Registro Mercantil no coincide con la presentada ante la Agenda Tributaria. Asiento de regularización de saldos efectuado con fecha 3111212012 en la empresa GESMAD proyectos SL, sin justificación real. Se pone de manifiesto que no se ha puesto la diligencia necesaria para que la contabilización de la empresa refleje la imagen fiel en los ejercicios anteriores y por lo tanto, se han cometido errores al elaborar los impuestos de IVA y Sociedades, puesto que dicha regularización afecta a cuentas de IVA, bancos, caja, remuneraciones pendientes de pago y clientes. Todo esto es motivo de imposición de sanciones tributarias calificadas de graves a muy graves y oscilar entre el 50 y el 150%. Asiento de regularización en la empresa Agrícola- Viveros MANTA RAS SL con fecha 3111212012 en la que se regularizan saldos de cuentas de IVA contra la cuenta de proveedores varios y también regulariza la cuenta de salarios pendientes de pago contra la cuenta de caja,Esto pone de manifiesto que no se ha realizado correctamente la gestión de la contabilización en la empresa durante los ejercicios anteriores, por lo que la liquidación efectuada en los impuestos sobre el Valor añadido de dichos ejercicios no se ha realizado correctamente. Esto podría suponer una sanción para la empresa calificada de GRAVE a muy GRAVE Y oscilar entre el 50% y el 150%. Además, existen otros clientes, cuya gestión también tenía usted encomendada y en donde se han comprobado errores incompatibles con el cargo que ocupa, y que detallamos a continuación: 1).- Vda. de Díaz e Hijos SL, con el fin de preparar el Impuesto de Sociedades de este ejercicio, se ha comprobado que usted no presentó el correspondiente al ejercicio 2013, a presentar en el mes de julio de 2014. 2).- Al hacer las rentas de este año, fin plazo 301612015 se detecta que a muchos clientes agrícolas, como Don Eugenio , don Gabino , doña. Eloisa y don Jon , no les ha aplicado en ejercicios anteriores la reducción por mantenimiento de empleo, ni amortizaciones, ni beneficios fiscales como gasto de compra de pienso, lo que le ha ocasionado a estos clientes un perjuicio económico al dar un resultado a pagar superior al que le hubiera correspondido si se le hubieran aplicado los beneficios fiscales. Después de revisar la contabilidad de las personas mencionadas se procedió a solicitar los beneficios a que tienen derecho para este ejercicio. Así por ejemplo, a doña Lorena , de pagar 3.326, 10 euros en la renta, la Agencia Tributaria le puede devolver, después de aplicarle los beneficios fiscales, aproximadamente 900 euros. Como consecuencia de ello, se revisarán rentas de años anteriores para comprobar otros perjuicios por estos motivos no detectados ahora y ver la posibilidad de aplicarlos. 3).- En la declaración de la renta de don Primitivo y doña Reyes le ha venido practicando la DEDUCCIÓN POR ADQUISICIÓN, EN LA MODALIDAD DE CONSTRUCCIÓN, DE VIVIENDA HABITUAL, deducción que, según la Ley del IRPF queda condicionada a que en el plazo de cuatro años se termine la construcción y se haga entrega de la vivienda al cliente-adquirente, circunstancia esta que no le ha explicado al cliente, siendo la consecuencia del incumplimiento de este plazo TANTO LA NO DEDUCCIÓN EN EL FUTURO POR LA REFERIDA VIVIENDA COMO la pérdida de todas las deducciones efectuadas con anterioridad a dicha entrega, cuyo importe habría de devolver a la hacienda pública con intereses de demora y, en su caso sanciones. 4).- Ha confundido modelos básicos tributarios como los 115 y 123, que se utilizan para ingresos o rendimientos de arrendamiento de local de negocio y rendimientos de negocio o capital mobiliario, respectivamente.

Así por ejemplo, en el caso del cliente doña Olga , cuando esta persona tiene arrendado un negocio, usted ha utilizado el modelo 115 y 180, en lugar del modelo 123 y 193. 5).- En el caso de la cliente doña María Purificación la Agencia Tributaria ha comprobado la declaración de la renta, IRPF, que usted hizo correspondiente al ejercicio 2013 y emitido liquidación provisional por dicho Impuesto y ejercicio, constatando que: Se deducen dentro del concepto de gastos financieros derivados de préstamos, los correspondientes a la amortización del capital, importe este no deducible como gasto financiero y que es objeto de regularización por parte de la Administración. La amortización de un inmueble afecto a la actividad se ha calculado, asimismo, erróneamente, pues se ha tomado como base el valor de adquisición total del inmueble sin excluir el valor del suelo (que no es un elemento que se deprecie y por tanto no se amortiza), por este concepto se procede a regularizar la cantidad deducida por la administración. No se aplicó, en el ejercicio 2013, la reducción por creación y mantenimiento de empleo en actividades empresariales (casilla 124 de la declaración de IRPF20I3 está en blanco), debiendo figura un total de 21.473,58 euros, 20% sobre rendimiento neto previo de la actividad, declarado 107.367,93 euros, causando un grave perjuicio a la interesada consistente en ingresar una cuota muy superior a la que le correspondería. Dicha reducción es posteriormente reconocida por la Administración, al haberse alegado su aplicación en el procedimiento de comprobación de 1RP172013, conforme consta en el acuerdo estimatorio de solicitud de rectificación de IRPF20I3 de doña María Purificación , 6).- A mediados de julio del presente año, la Xunta de Galicia se pone en contacto con esta empresa para insistir en retirar los libros contables del 2011/2012/2013 de la COOPERATIVA PALO SANTO, empresa que usted gestionaba. Esto demuestra una desidia y desinterés por su parte por cuanto no comunicó al cliente que fuera a retirarlos o bien que apoderada a alguien para que los retirara. Siempre fue usted la que retiraba los libros de la Administración. En este caso la Xunta se ha puesto en contacto con la empresa porque estaban en sus dependencias los libros de 3 ejercicios fiscales. Además, usted tiene conocimiento que la Cooperativa debería de estar disuelta hace tiempo, sin que hubiera hecho la gestión para realizarla. 7).- En relación al cliente don Pedro Jesús , y a efectos de que su negocio causara alta en el Registro Industrial de la Xunta de Galicia, usted ha redactado un escrito, comunicando a la Administración que la documentación necesaria para tramitar el referido alta se remitiera a su domicilio particular. El cliente nunca supo nada más de la gestión realizada, pidiendo explicaciones en el mes de julio. 8).- A otros clientes profesionales, Anibal , Daniela y Felicidad , no les ha explicado nunca que deben de hacer los pagos trimestrales por la facturación que están teniendo y están aplicando mal la retención pues algunos llevan más de tres años de alta y el porcentaje ha cambiado. La Agencia Tributaria permite aplicar un tipo de retención sobre rendimientos de actividades económicas para los primeros años de inicio de actividad, pasados los cuales ha de aplicarse el tipo de retención general, cosa que no se ha hecho. Para regularizar la situación en cuanto a falta de presentación de los pagos trimestrales, se presentan en julio de 2015, modelos 037 de variación de datos en Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, comunicando el alta en la obligación de realizar pagos fraccionados a cuenta del IRPF derivados del desarrollo de actividades económicas propis, casillas 600, 602, 609 y 650 de dicho modelo. En la declaración de la renta de este ejercicio se ha regularizado los errores mencionados. La Agenda Tributaria podría imponer sanciones por las irregularidades mencionadas. 9).- Se ha encargado, al margen del informe pericial de auditoría, otro informe sobre el estado de la contabilidad de GESMAD PROYECTOS SL desde el año 2009 a 2013. En dicho informe consta como principales conclusiones y defectos observado, los siguientes: 1. Se contabiliza un préstamo por importe de 200.000 euros en el año 2009. No existen traspasos de largo a corto plazo, lo cual además de ser un incumplimiento de normas contables básicas supone que la contabilidad de la empresa no ofrece su imagen fiel ya que desconocemos cuales son los vencimientos a corto plazo. 2. La póliza de leasing contabilizada, incorrectamente contabilizada, si recoge esas reclasificaciones a corto plazo, por lo que se desconoce por qué no se hacen en el préstamo de 200.000 euros. 3. En el leasing mencionado, después de la re clasificación de saldos del año 2009, se mantiene un saldo de 6.102,84 euros que tras no tener movimientos en 2010 (lo cual es muy extraño ya que los leasing se pagan de forma periódica) se cancela de Forma automática contra una cuenta de inmovilizado intangible, lo que no tiene sentido económico ni contable.4. En cualquier caso la operación de leasing que es una operación muy importante para la empresa no está bien contabilizada. Podemos concluir que no se ha aplicado el Plan General de Contabilidad vigente desde 0110112008, aplicándose de forma errónea las normas contables derogadas. 5. La cuenta 185 'Cuenta a plazo'. Según su definición se usa para depósitos recibidos por la empresa de terceros. Sin embargo en esta empresa se está utilizando para lo contrario, esto es, para reflejar un depósito bancario efectuado por la empresa en A banca. Por ello, en vez de usar una cuenta del grupo 25 asentándose en el activo de la empresa, está contabilizada como pasivo con signo negativo, lo que supone un incumplimiento contable básico y muy grave. 6. Además, de la cuenta anterior, no parece que se hayan contabilizado ingresos o intereses recibidos por esa imposición durante varios años, lo cual no es posible debido al saldo de la misma. Sin perjuicio del error contable que supone no reflejar los ingresos de la empresa, existe un riesgo fiscal muy claro por la no declaración de los mismos. 7. Siguiendo con los ingresos financieros contabilizados, no se han imputado las retenciones correspondientes a los mismos. Esto es imposible ya que por normativa Fiscal los ingresos financieros están sujetos a retención. Ello es un perjuicio económico grave para la empresa ya que evita contabilizar ese crédito frente a la Hacienda Pública que es recuperable de la misma o bien minora el ingreso del Impuesto sobre sociedades. 8. Constan activados, como partida de activo, en la cuenta de elementos de transporte (218) solo dos conceptos, unas llantas de aleación y el impuesto de matriculación del vehículo. Esto pone de manifiesto el incumplimiento de la contabilización del leasing ya señalado, ya que ambos conceptos (vehículo, accesorios y tributos inherentes a la adquisición) debería seguir el mismo tratamiento contable sin que exista ninguna explicación razonable (más allá de la falta de aplicación del Plan General de Contabilidad) para no hacerlo. 9. Consta en contabilidad en la cuenta 499 'Provisiones por operaciones comerciales' del año 2009, la contabilización de una provisión por pagas extraordinarias por el beneficio del año 2009. Esto es obviamente incorrecto, puesto que en primer lugar dicha cuenta no debe usarse para ese destino (como su nombre indica es para operaciones comerciales no para remuneraciones del personal que deberían ser gasto del ejercicio. Y en segundo lugar, porque esos importes deberían contabilizarse como remuneración pendiente de pago o como una provisión por pagos a largo plazo al personal con su tratamiento fiscal especifico. Esta manera de asentar en contabilidad impide conocer con exactitud que conceptos se refieren a cada partida, pudiendo suponer un riesgo fiscal además de contable. 10. Además de lo anterior, esa cuenta 499, con saldo 20.000 euros en el año 2009, se cancela parcialmente por importe de 5.000 durante el ejercicio 2010, en el año 2011 carece de movimientos pero en 2012 se incrementa su saldo en 58.371,60 euros. Esta operación ya empieza a dejar ver los gravísimos incumplimientos de los que hablaremos, puesto que esos 58.371,60 euros que se asientan en una cuenta de provisión deberían tener como contrapartida una cuenta gasto (Dotación a la provisión), sin embargo su concepto 'REGULARIZACION CUENTA' ya denota un posible incumplimiento a 31112 que se confirma al ver el asiento que será el primero de varios. En ese asiento de 10 líneas se entremezclan cuentas de tesorería (ingresos de efectivo en cuentas de Banco por importes de cerca de 50.000 euros), cuentas de remuneraciones pendientes de pago, una cuenta del principal cliente de la sociedad que es una empresa vinculada y cuentas de Impuestos (IVA) que quedan a cero, anuladas, careciendo totalmente de sentido económico y contable alguno. Más parece un intento 'arreglo' de los errores contables del año para dejar varias cuentas sin saldo. Esto lógicamente es tremendamente grave. 11. El siguiente gran incumplimiento es referente a la cuenta 555 'partidas Pendientes de aplicación'. Esta cuenta debe ser usada con moderación ya que refleja algunas pequeñas cantidades de las que temporalmente se desconoce su origen (p.e. ingresos en bancos de los que se desconoce su origen hasta que se aplican a su destino, etc.) por lo que no suelen tener saldo a 31112 de cada año. En este caso, se arrastra desde el año 2008 un saldo de 12.000,00 euros que en 2010 se incrementa en 6.000,00 euros más bajo el apunte 'RESERVA COCHE' con dos salidas de banco de 3.000 euros cada una. Desde ese momento se arrastran 18.000 euros de saldo en la cuenta 'pendientes de aplicación'

En 2013, se regulariza parcialmente la cuenta, en un primer momento realizando otra vez un asiento de regularización sin sentido contable o económico con varias líneas entremezcladas sin sentido y por conceptos incompatibles utilizando cuentas de créditos (cuyo saldo siempre debe ser claro puesto que lo da la entidad bancaria). Al final del ejercicio 2013 se cancela la cuenta utilizando la cuenta 570 'Caja'. Circunstancia muy extraña ya que tras arrastrar varios años el saldo no tiene sentido que ese saldo pendiente fuera de la caja. 12. Asimismo existe otra cuenta 555 'partidas Pendientes de aplicación' con un menor saldo pero con movimientos similares que suponen incumplimientos contables muy graves que influyen en la imagen de la empresa y que tienen un considerable riesgo fiscal. 13. Lo que parece claro es que esas cuentas se han utilizado para cuadrar las cuentas de Bancos en el ámbito contable, evitando el trabajo de contabilizar los movimientos intermedios del ejercicio. De esta forma por ejemplo en el ejercicio 2011 se cuadran aproximadamente 5.000 euros de la cuenta de Banco contra la cuenta de Caja y contra Partidas Pendientes de aplicación, y todo ello porque no debía coincidir el saldo contable con el saldo real comunicado por el Banco. Y por tanto, en vez de regularizar todos los movimientos del ejercicio para ubicar los errores y corregirlos se opta por usar cuentas varias para ajustar el saldo, lo cual es completamente erróneo. Esta cuenta debe ser analizada en profundidad ya que debido a la gran cantidad de movimientos resulta muy complicado ubicar/os todos. 14. En cuanto al saldo de Caja denota un absoluto descontrol de los movimientos contables. En las sociedades modernas y de prestación de servicios las cuentas de Caja entendiendo como tales el dinero en efectivo es muy limitado y no sufre apenas movimientos ya que los cobros y pagos se efectúan por el banco. Una empresa de este sector con esta cantidad de movimientos en la caja denota un desconocimiento de las operaciones reales de la empresa usándose la cuenta como 'puente' o comodín para cuadrar la contabilidad. 15. En este caso la cuenta 570 tuvo estos movimientos: a. A 3111212009 cerró con un saldo positivo de 2.928,93 lo cual es normal hasta cierto punto. b. A 3111212010 cierra con saldo 0, pero tras efectuar una regularización que carece de sentido, y teniendo en cuenta que su saldo era negativo desde el mes de Mayo de 2010. Es imposible que una cuenta de caja este negativa, puesto que el efectivo o se tiene o no se tiene, pero no admite negativos. c. A 31/12/2011 nuevamente O tras las regularizaciones extraordinarias. d. A 31712/2012 tras estar todo el ejercicio en negativo se vuelve a regularizar para cerrar a cero, regularizándose el último día del ejercicio 8.443,67 euros. e. A 31/12/2013 tras estar parte del año en negativo, cambia a positivo en 57.005,40 euros tras una regularización acabando el año con un saldo de 27.993,68 euros, lo que supone unos movimientos en una cuenta de efectivo de unos 80.000 euros en un solo año en que se tiene una facturación de 30.570,97 euros en todo el ejercicio. 16. Por último hay que mencionar que las ventas contabilizadas a la filial de la empresa situada en el extranjero no anotan en el Libro de IVA ninguna operación existiendo facturaciones de cerca de 300.000 euros en algún ejercicio. Ello impide llevar un correcto control de los impuestos de la empresa así como cumplir correctamente con las obligaciones tributarias. Los incumplimientos detectados nos hacen indicar que la contabilidad de GESMAD PROYECTOS, S.L. no refleja la imagen fiel de la empresa. Los incumplimientos observados se deben a errores contables de base que no son aceptables en un profesional del sector puesto que en muchos casos se deben a la dejadez que supone no revisar apuntes anteriores para detectar fallos o errores y en otros por incumplimiento directo de normas muy claras del Plan General de Contabilidad.

Lo anterior tiene consecuencias en cuatro ámbitos: contable, mercantil, penal y tributario. Como riesgo contable. Hay que partir de que los incumplimientos detectados son muy graves, ya que el cliente abona unos servicios de contabilidad para obtener una imagen de su empresa y obviamente lo que obtiene no es la imagen de la empresa, en un primer momento por aplicar normas contables derogadas y por usar las cuentas para 'cuadrar' sin tener un soporte documental. No existe en la práctica un régimen de sanciones para este incumplimiento en sí mismo sin perjuicio de lo que seguidamente diremos. El segundo y más grave, es en el ámbito mercantil. No podemos olvidar que tanto la obligación de la llevanza de la Contabilidad como la obligación de formular las Cuentas Anuales recae en el administrador de la empresa, y las Cuentas Anuales formuladas lo son en base a una contabilidad que no refleja la imagen de la empresa. Todo empresario está obligado a llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad de su empresa, para lo que llevará necesariamente un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario ( art. 25 del Código de Comercio ). Este incumplimiento puede derivar en el plano mercantil en una responsabilidad del administrador de las deudas sociales por el incumplimiento del deber de llevar una contabilidad ordenada que causa perjuicios a sus acreedores. Asimismo esa incorrecta llevanza de la contabilidad podría derivar en la calificación como culpable del concurso, si la sociedad se viera en la necesidad de presentarlo. Por último, quizá el mayor riesgo lo encontremos en el plano tributario donde podemos dividirlo en tres bloques, el riesgo directo por falta de ingreso, la aplicación del método de estimación indirecta de bases y las sanciones por incumplimientos contables. o Los incumplimientos detectados en los puntos 3, 6 y 7 suponen un riesgo directo de liquidación tributaría. El primero por tener contabilizado un pasivo ficticio que posteriormente se anula, y tanto el 6 como el 7 por la falta de ingreso de importes obtenidos por la empresa como retribución de sus fondos. Al conocer exactamente los importes resulta difícil estimar la cantidad, pero la legislación establece una sanción del 50% de la cantidad no ingresada, sin perjuicio de la liquidación de .esa cantidad no ingresada con sus intereses de demora correspondientes.

o El art.53 de la Ley 5812003 establece que el método de estimación indirecta se aplicará cuando la Administración Tributaria no puede disponer de los datos necesarios para la determinación completa de la base imponible como consecuencia de alguna de las siguientes circunstancias: a) Falta de presentación de declaraciones o presentación de declaraciones incompletas o inexactas. b) Resistencia, obstrucción, excuse o negativa a la actuación inspectora. c) Incumplimiento sustancial de las obligaciones contables o registrales d) Desaparición o destrucción, aún por causa de fuerza mayor, de los libros y registros contables o de los justificantes de las operaciones anotadas en los mismos. En vista de todos los errores contables detectados, es más que probable la aplicación del punto a) anterior. En caso de la aplicación indirecta de bases la consecuencia directa es que la Administración Tributaria utilizara sistemas alternativos para reconstruir la contabilidad y obtener el resultado de los ejercicios. En tal caso, la consecuencia directa es un importe a ingresar superior al declarado así como la sanción por dicho importe dejado de ingresar. Al tratarse de una estimación indirecta que deja al criterio de la Administración Tributaria elegir el método concreto resulta imposible estimar un importe por ejercicio, pero sí que podemos indicar que serán importes muy considerables vista las facturaciones de la empresa y los incumplimientos detectados. Por último, y como mayor riesgo tributario vemos la posibilidad de imposición de sanciones tributarias per el incumplimiento de las obligaciones contables. En el presente caso nos encontramos claramente con los incumplimientos establecidos en los apartados a) y b). Por lo que partiríamos de una infracción tributaria GRAVE en los ejercicios 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013. Ello podría derivar en sanciones de hasta 6.000 euros per ejercicio, por lo que en el peor de los casos se impondría una sanción global de 30.000 euros. Por todo lo visto, la conclusión no puede ser otra que dictaminar el desempeño del trabajo de usted era negligente ya que de forma reiterada se venían cometiendo errores contables y practicando liquidaciones fiscales de forma incorrecta o no conforme con las instrucciones recibidas de los clientes, lo que dada su cualificación, y responsabilidad es inaceptable e inexcusable. La responsabilidad del puesto que ha desempeñado y la confianza que tenía la empresa en usted suponían un nivel de diligencia en su, labor de acuerdo a su titulación, antigüedad y experiencia. La empresa ha tenido conocimiento cabal y exacto de estos hechos a través del referido informe de Auditoria, informe sobre la empresa GESMAD y de los trabajos fiscales llevados a cabo durante el mes de julio del presente año. A la vista de los hechos relatados es evidente su negligencia profesional así coma la responsabilidad que tal negligencia genera para esta Asesoría, pudiéndose darse un perjuicio económico para la empresa. Existe pues un incumplimiento grave, voluntario y culpable, teniendo en cuenta su categoría profesional, antigüedad y experiencia, no habiendo cumplido con las exigencias mínimas derivadas de su puesto de trabajo, prestación voluntariamente asumida, y por tanto tal conducta infractora llega a constituir la falta muy grave prevista en el art. 54.2.d del Real Decreto Legislativo 111995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores de transgresión de la buena fe contractual como incumplimiento de los deberes contractuales, principio básica informador de la relación jurídico-laboral, diligencia que ha de erigirse con mayor rigor en función de la responsabilidad del puesto desempeñado y confianza que en usted depositó la empresa y que ha quebrado por la deslealtad manifestada. Tal negligencia, cometida en el ejercicio de su trabajo habitual, solo puede ser achacable a usted, no a los clientes ni a la asesoría pues la causa es directamente su proceder en su labor contable que tiene encomendada. En atención a lo expuesto, y de conformidad con dicho artículo 54 del ET , se ha adoptado la decisión de sancionarlo con la única sanción proporcionadamente adecuada a la gravedad y al tipo de incumplimientos, es decir, la máxima, consistente en su despido disciplinario, comunicándole que el mismo tendrá efectos con fecha 0610812015. Conforme establece el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , la propuesta detallada de la liquidación y finiquito le será ingresada en su cuenta bancaria. Por último, queremos advertirle que teniendo en cuenta la gravedad de los hechos que han provocado la decisión de proceder a su despido disciplinario, la empresa le informa que procederá a revisar todas las actuaciones realizadas por usted, así como los impuestos presentados, reservándose el ejercicio de cuantas acciones legales que en Derecho le correspondan por los daños que haya podido ocasionar a la empresa o a los dientes de la misma. Sin otro particular, le saluda atentamente.'.//CUARTO.- La empresa demandada encargó a los peritos D. Juan Pablo y a D. Martin , la elaboración de unos informes de auditoría en junio de 2015, informes.//QUINTO.- La actora ha incurrido en diversos errores en su trabajo desde el año 2009 al 2014. En cuanto a los errores contables: 1º. Falta de chequeos necesarios para preparar el cierre contable, no se han cotejado los apuntes contables con los extractos bancarios. Errores en las cuentas de retenciones de impuestos, salarios pendientes de pago, liquidación de IVA, partidas pendientes de aplicación. No se han revisado amortizaciones anuales. Muchos saldos contables no reflejan la realidad de la empresa. Dichos errores se han apreciado en los clientes Maderas der Pumares, Incopull, Construcciones Gelucho y Agrícola Viveros Mantaras. 2º. Regularizó asientos de saldos sin soporte documental. Regularizado contablemente cobros y pagos en efectivo que no existen. Entre otros, en los clientes Agrícola Viveros Mantaras y Gesmad. 3º. Regularizó contra partidas pendientes de aplicación para corregir saldos; entre otros con la entidad Incopull. 4°. Las subvenciones de inmovilizado las ha imputado directamente al ejercicio en el que se cobran, no aplicando el preceptivo diferido contable, existiendo un perjuicio fiscal; con Explotaciones Forestales Rudive. En cuanto a los errores fiscales: 1°. No se aplica a ninguna de las empresas ajustes en la liquidación del Impuesto de Sociedades, ni los beneficios existentes para las Pymes en el impuesto de sociedades. Las empresas no han obtenido beneficios fiscales, tales como libertad de amortización, amortización acelerada, ni ajustes por gastos no deducibles fiscalmente. Contablemente si realiza apuntes que recogen los ajustes, sin embargo fiscalmente no. 2°. No se ha presentado el modelo 840 IAE para dar de alta las empresas que han facturado más de un millón de euros (Maderas Pu mares). 3º. Utiliza impresos fiscales inadecuados para algunas liquidaciones de impuestos. Todos estos hechos se describen detenidamente en el informe pericial emitido por D. Juan Pablo , que se da por expresamente reproducido.//SEXTO.- En relación con la entidad Gesmad Proyectos se han cometido los errores relativos: 1º. Préstamo de 200.000 euros. No se ha reclasificado las deudas contraídas por la sociedad a data 31 de diciembre. 2°. Póliza de leasing vehículo. Incorrectamente contabilizada, mantiene un saldo de 6.100 euros, que se cancela de forma automática contra la cuenta de inmovilizado intangible. 3. Cuenta 185. Cuenta a plazo. No se utiliza para su fin relativo a depósitos recibidos por la empresa de terceros, se contabiliza como un pasivo en lugar de lo que es realmente un activo. No se han contabilizado ingresos o intereses de ese depósito, siendo un error contable y un riesgo fiscal. Imputando retenciones de esos intereses. 4°. Elementos de transporte. No se contabiliza el leasing del vehículo. 5°. Cuenta 499. Provisiones por operaciones comerciales. Se entremezclan cuentas de tesorería, cuentas de remuneraciones pendientes de pago, cuentas de impuestos, cuentas del principal cliente de la sociedad. 6°. Cuenta 555. Partidas pendientes de aplicación. En esta cuenta se deben reflejar las cantidades pequeñas, que se desconoce temporalmente su origen, hasta que se aplican a su destino. Sin embargo se utilizó para cuadrar cuentas de los bancos, al no coincidir el saldo contable con el saldo real comunicado por el banco. 7º. Cuenta caja 570. Hay posiciones y saldos negativos en esta cuenta, con regularizaciones a lo largo de los años. 8°. Ventas a una filial. No está anotada en el libro del IVA ninguna operación, cuando hay ventas a una filial en el extranjero por la suma cercana a 300.000 euros. Todo ello tiene consecuencias tanto contables como mercantiles y tributarias. Estos hechos se describen en el informe del perito D. Martin , que se da por expresamente reproducido.//SÉPTIMO.- La demandante no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.//OCTAVO.- En la presente relación laboral es de aplicación el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Provincia de Lugo, de 13 de mayo de 2010 (BOP 19 de junio de 2010).//NOVENO.- La demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 18 de noviembre de 2014, por un trastorno de ansiedad. Situación en la que permanecía a la fecha del juicio. El parte de baja y demás informes médicos se encuentran unidos a las actuaciones y su contenido se da por reproducido.//DÉCIMO.- El 31 de agosto de 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por DÑA. Flora , frente a la entidad MARTUL ASESORES, S.L., debo absolver a ésta de todas las pretensiones relativas al despido ejercitadas frente a ella, declarando procedente el despido de la actora, convalidando la decisión extintiva que con él se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones formalizadas en su contra.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO:Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda y declaró la procedencia del despido disciplinario de la parte actora.

La trabajadora demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando se revoque la sentencia de instancia, dictando nueva resolución que estime la demanda en su día presentada, declarando la improcedencia del despido con los consiguientes pronunciamientos de condena.

La empresa demandada impugnó el recurso.

SEGUNDO:Motivos de recurso al amparo art. 193 b) LRJS

La trabajadora recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoraciónex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ).

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

Pues bien, solicita la parte recurrente, en primer lugar, la modificación del hecho probado segundo proponiendo una nueva redacción del mismo en la que se haga constar que 'A actora era a administrativa oficial de 1ª da oficina de Guitiriz, que realizaba as función de contabilidad e elabouración/presentación dos impostos correspondentes das empresas e particulares que traballan coa entidade demandada, entre eles, atópanse os descritos na carta de despedimento, que se dan expresamente por reproducidos'. Se señalan a tal efecto los documentos nº 207 a 219 de autos, consistentes en el contrato de trabajo y los recibos de salarios previos al despido, y asimismo el interrogatorio de la parte actora. En esencia lo que se pretende con tal revisión es que no conste en tal hecho probado que la parte actora era la 'responsable' de la citada oficina y 'concretamente de la contabilidad y la elaboración/presentación de los impuestos correspondientes'.

La empresa impugnante se opone a la estimación de este motivo de recurso y señala que de los documentos citados no se colige la existencia de un error manifiesto de la juzgadora de instancia. Además, se señala que se invoca también el interrogatorio de la actora y es prueba inhábil a tal efecto.

No se admite tal revisión fáctica y ello dado que: (1) De los documentos citados no se extrae la existencia de un error palmario o manifiesto de la juzgadora de instancia, pues la categoría de la trabajadora ya consta en el hecho probado primero. (2) El interrogatorio no es un medio de prueba hábil para revisar el citado hecho probado, según más arriba se expuso. (3) Lo que pretende, en síntesis, la recurrente es sustituir la valoración por la juzgadora de instancia del conjunto de la prueba interrogatorio, documental y pericial, como consta en el fundamento jurídico primero por una valoración de parte.

Por ello se desestima tal motivo de recurso.

En segundo lugar, la trabajadora recurrente interesa la modificación del hecho probado cuarto proponiendo un nuevo tenor literal que, obrante en autos a los folios cuatro y cinco del escrito de recurso, se da aquí por reproducido. En el mismo se hace constar cuando, según la recurrente, 'a empresa demandada ten coñecemento dos feitos imputados a actora'. Se señala que tiene relevancia a efectos de valoración de la prescripción, y se señalan a tal efecto los folios 69 y 70 y 133 de autos, que se corresponden con los informes de los peritos de la demandada.

La empresa impugnante se opone a tal revisión y se señala que la recurrente introduce una valoración/interpretación en orden al conocimiento de los hechos imputados por la empresa; además se indica que el error no se desprende de los documentos citados de forma clara.

No se admite la revisión fáctica, y ello dado que: (1) En primer lugar, los documentos invocados ya constan como reproducidos en el citado hecho probado. (2) En segundo lugar, la parte recurrente introduce una valoración en la redacción propuesta sobre cuándo la empresa demandada tuvo conocimiento de los hechos imputados en la carta, valoración de relevancia jurídica que por lo demás no se deduce de los informes periciales invocados. (3) De tales informes no se sigue la existencia de un error palmario y manifiesto de la juzgadora de instancia en la redacción de tal hecho probado por la misma, que es aséptico en cuanto a su contenido. Por otro lado, es en la fundamentación jurídica donde la juzgadora valora el momento en que se tuvo un conocimiento pleno y exacto de los hechos imputados a efectos del cómputo del plazo de prescripción, extremo que exige una valoración jurídica sobre el tipo de conocimiento que es necesario para que comience a correr tal plazo de prescripción, y que como tal valoración jurídica no puede introducirse de manera subrepticia en los hechos probados, que es lo que parece pretender la recurrente.

En tercer lugar, la trabajadora pretende la supresión de los hechos probados quinto y sexto, que son los que recogen los hechos de la carta de despido que la juzgadora de instancia tuvo por acreditados. Señala la recurrente que son 'meras reproduccións literais' de los informes periciales antes citados y aportados por la empresa. Además, se invoca el interrogatorio de la parte actora señalando que la misma manifestó que no recordaba si cometió tales hechos.

La parte impugnante se opone a tal revisión fáctica, señala que la prueba invocada no demuestra un error manifiesto de la juzgadora de instancia.

No se admite la revisión y ello dado que: (1) En primer lugar, la propia recurrente reconoce que tal hecho probado se extrae de la prueba pericial practicada. (2) Se invoca una prueba de interrogatorio con una valoración de la misma contraria a la expuesta por la juzgadora de instancia, que en todo caso hace constar en la fundamentación jurídica que los hechos probados no se extraen sólo de ese interrogatorio sino también de la pericial y documental. (3) De la prueba pericial invocada no se deduce un error manifiesto de la juzgadora de instancia.

En cuarto lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado octavo, incluyendo en el mismo que también resulta de aplicación la Ordenanza Laboral para Oficinas y Despachos de 31 de octubre de 1972. Se señalan a tal efecto como documentos los obrantes a los folios 228 y 233 a 243 de autos, consistentes en tal Ordenanza y el Convenio colectivo de aplicación referido ya en la redacción de tal hecho probado.

La parte impugnante señala que es irrelevante tal adición.

No se admite la revisión, pues las normas jurídicas aplicables no son hechos que hayan de ser recogidos por tanto en el relato de hechos probados de la sentencia de acuerdo con el art. 97.2 LRJS , sino en la fundamentación jurídica.

TERCERO:Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

A) La trabajadora recurrente alega también como motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia', la infracción, en primer lugar, del art. 60.2 ET en cuanto a la prescripción de las faltas imputadas a la parte actora. La recurrente argumenta, en esencia, que a la vista del contenido de los informes periciales de la parte demandada que se dieron por reproducidos en los hechos probados y en concreto de sus folios 69 y 70 y 133 de autos habría transcurrido el plazo de prescripción para las faltas muy graves, de sesenta días desde que la empresa tuviese conocimiento de su comisión y de seis meses desde que se cometió, previstos en el mencionado precepto. Se citan por la recurrente asimismo sentencias de Tribunales Superiores que no tienen el carácter de jurisprudencia con el art. 1.6 Cc .

La parte demandada impugna tal motivo de recurso y argumenta que el conocimiento de los hechos que motivan el despido lo tuvo la demandada en julio de 2015, cuando le fueron entregados los informes periciales encargados.

Expuesto en tales términos el motivo de recurso el mismo ha de desestimarse. No se aprecia la infracción invocada y ello dado que:

(1) En el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia consta que los informes de auditoría encargados por la demandada le fueron entregados el 5 y 7 de julio de 2015 , siendo la actora despedida el 6 de agosto de 2015 , por lo tanto sin que transcurrieran los mencionados plazos.

(2) La sentencia de instancia fija el inicio del cómputo del plazo de prescripción en la fecha en que se recibieron tales informes, pues como establece la misma si bien es cierto que los hechos imputados se remontan al período 2009 a 2014, no lo es menos que es en julio de 2015 cuando, a raíz de tales auditorías, se tiene conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos que la juzgadora de instancia considera además faltas continuadas. Tal criterio aplicado por la juzgadora de instancia es acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así el Tribunal Supremo ha establecido que en las faltas ocultas que requieren una investigación previa sobre su realidad y alcance el plazo de prescripción no se computa desde que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de tales faltas, sino desde que el conocimiento de los hechos es 'cabal, pleno y exacto'. De tal forma que si es necesario realizar una auditoria o instruir un expediente, preceptivo o no, para aclarar y constatar la realidad y el alcance de los hechos, no comienza el cómputo del plazo de prescripción hasta que existe ese conocimiento cabal, pleno y exacto antes referido. Y todo ello teniendo en cuenta que la ocultación por el trabajador 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción' STS de 25-4-91 , STS 12-2-92 , STS 26-12-95 , STS 12-6-02 , STS 25-7-02 , STS 15-7-03 , y STS 11-10-05 .

Y justamente en el caso de autos consta ese abuso de confianza de la parte actora, pues la misma hecho probado segundo era la responsable de la oficina donde prestaba servicios, y en concreto de la contabilidad y presentación de los impuestos correspondientes a las empresas respecto de las cuales se cometieron las infracciones imputadas. Por tanto, cabe entender, en aplicación de la jurisprudencia citada, que la parte actora cometido una falta oculta en cuanto a la llevanza de la contabilidad y presentación de declaraciones tributarias; y que por tanto no puede iniciarse el cómputo de la prescripción sino desde julio de 2015, cuando la empresa, fruto de las auditorías practicadas y de la entrega del resultado de las mismas, tuvo un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos imputados.

(3) No cabe entender que ese conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos imputados lo tuviera con anterioridad la empresa fruto de lo que consta en los folios 69 y 70 y 133 de autos, que son parte de los informes de auditorías que el hecho probado cuarto da por reproducidos. Con arreglo al informe del perito Sr. Juan Pablo , y en concreto con los folios 69 y 70 del mismo, que cita la recurrente, resulta claro que si bien con anterioridad se habían detectado 'algunos fallos en los procedimientos de gestión contable y fiscal', fue entre abril y mayo de 2015 cuando 'fueron detectados errores graves de desempeño en la práctica contable y fiscal' llevada a cabo por la actora, y fruto de ello a finales de mayo de 2015 se encargó la revisión a fondo de la contabilidad que dio lugar al citado informe de auditoría entregado en el mes de julio a la demandada. Por tanto, no puede deducirse a raíz de lo manifestado en tal informe en los folios de autos citados, que existiera un conocimiento pleno, cabal y exacto de las irregularidades en la contabilidad y su alcance hasta que se entrega tal informe en julio de 2015. Y, por otro lado, la empresa actúa sin especial dilación pues no se detectan 'errores graves de desempeño' hasta mayo de 2015, y es en ese mes cuando se encarga la auditoría. Por lo demás los fallos previos a que alude el folio 69 de autos no consta que fueran especialmente relevantes, y, además en relación a ellos, la actora proporcionó la información solicitada, con lo que en ese momento la empresa no tenía elementos suficientes que justificaran una auditoría como la que después fue encargada.

Y en cuanto a la auditoría sobre el cliente Gesmad Proyectos SL, la entrega de tal informe se produjo en julio de 2015, y ha de entenderse también como el momento de inicio del cómputo de los plazos de prescripción. Por otro lado, en el folio 133 de autos que cita la recurrente no consta que existiera un conocimiento previo de carácter pleno, cabal y exacto de las irregularidades cometidas por la demandante en cuanto a la contabilidad de tal empresa sino hasta la emisión del citado informe. Los antecedentes previos de un procedimiento sancionador tributario no consta que determinasen un conocimiento de tal clase, siendo justamente, según consta en el informe, a la terminación de tal procedimiento cuando se informó a tal empresa 'y a sus asesores' de que la contabilidad utilizada para dicho informe contenía gran cantidad de fallos, lo que llevó a que se encargase el informe de auditoría en autos.

Por todo ello se desestima el citado motivo de recurso.

B) En segundo lugar, también al amparo del art. 193 c) LRJS , se alega infracción por interpretación errónea de los arts. 55.4 en relación con el art. 54.2 d) ET , e inaplicación de la Orden de 31 de octubre de 1972 que aprueba la Ordenanza laboral para la actividad de oficinas y despachos, y a la que remite la DF 1ª del Convenio Colectivo de oficinas y despachos de la provincia de Lugo. Y, asimismo, infracción por inaplicación del art. 56 ET y de la jurisprudencia relativa a la necesidad de probar los hechos imputados en la carta para que el despido sea declarado procedente. En el miso sentido se citan las SSTS de 23 y 28 de junio de 1985 . A este respecto sostiene la recurrente, en esencia: (1) Que no están acreditados los hechos recogidos en la carta; (2) que los hechos que se le imputan exceden de sus funciones como administrativa a la vista de la citada Ordenanza, no estando preparada académicamente para su desempeño; (3) que la empleadora no revisaba el trabajo de la actora, indicando que el art. 18 c) del citado convenio impone la existencia de un jefe de segunda que no existía en el supuesto de autos; (4) que los errores en su caso cometidos no fueron errores de base ya que la contabilidad era muy compleja; (5) que el incumplimiento no fue voluntario no existiendo mala fe de la misma; (6) y que no se causó ningún tipo de perjuicio a la empresa, ni la actora ha tenido ningún tipo de sanción en los más de veinte años que lleva en la misma.

Frente a ello la parte impugnante se opone a la estimación de tal motivo de recurso, indicando, entre otros aspectos, que en los hechos probados quinto y sexto están acreditados los incumplimientos imputados a la parte actora.

Y expuesto en tales términos el motivo de recurso que ahora nos ocupa, entendemos que el mismo ha de desestimarse. No observamos la infracción alegada, y por ello el citado motivo de recurso ha de desestimarse. Todo ello con arreglo a las siguientes consideraciones:

(1) Sí están acreditados los incumplimientos imputados a la demandante, en los términos en que obran en los hechos probados quinto y sexto de la sentencia de instancia. En tal sentido, la parte recurrente intentó modificar tales hechos probados, pero tal revisión fáctica no se admitió por los motivos más arriba expuestos.

(2) Los hechos que se le imputan a la parte actora, y que se tienen por acreditados, no exceden de sus funciones como responsable de la oficina de la empresa en Guitiriz y de la contabilidad y la elaboración/presentación de declaraciones tributarias hecho probado segundo, todo ello con una categoría reconocida de oficial de 1ª administrativa y más de veinte años de antigüedad en la empresa hecho probado primero, tiempo durante el que venía desempeñando tales funciones fundamento jurídico tercero con valor de hecho probado. A este respecto, la recurrente invoca la Ordenanza laboral para la actividad de oficinas y despachos, a la que remite la DF 1ª del Convenio Colectivo de oficinas y despachos de la provincia de Lugo, entendiendo que tal Ordenanza, aunque derogada como reconoce la DF 1ª citada, permitiría determinar cuáles eran las funciones de la parte actora de acuerdo con su categoría. Pero olvida determinados extremos la recurrente que desvirtúan su alegación aun para el caso de que se admitiera la posibilidad de acudir, a los efectos señalados, a la mencionada ordenanza. En primer lugar, que la parte actora era 'responsable de la oficina', por lo que con independencia de las categoría que tuviera formalmente reconocida, lo cierto es que con el art. 11 de la Ordenanza citada tal condición de responsable de la oficina determinaría que fuera encuadrada como Jefe Superior, pues el mismo sería el que 'lleva la responsabilidad directa de dos o más departamentos o de una sucursal, delegación o agencia'. Pero es más, incluso admitiendo que las funciones de la actora debieran ser las de oficial de primera, tal artículo de la Ordenanza que la propia recurrente invoca, señala que el oficial de primera 'actúa a las órdenes de un Jefe, si lo hubiere' y 'bajo su propia responsabilidad', realizando 'con la máxima perfección burocrática trabajos que requieren iniciativa', y en concreto adscribe a tal categoría a los 'operadores de máquinas contables'. Por tanto, ni era necesario a la vista de la mencionada Ordenanza que como oficial de primera tuviera un Jefe, y además las funciones de contabilidad que realizaba eran acordes con la descripción señalada, en especial dado que, los hechos imputados no comportan conocimientos contables de especial complejidad, consistiendo así con la sentencia de instancia, principalmente, en: falta de chequeos y cotejo de apuntes contables con extractos bancarios; errores en las cuentas de retenciones de diversas partidas; falta de revisión de amortizaciones; hacer asientos sin soporte documental; imputación incorrecta de subvenciones; no aplicación de beneficios fiscales en declaraciones del impuesto de sociedades; falta de presentación de declaraciones tributarias; o la utilización de impresos fiscales inadecuados. Además, en tal sentido, debe tenerse en cuenta la larga experiencia de la actora en la empresa desempeñando tales funciones durante más de veinte años, así como el carácter generalizado y no puntual de tales incumplimientos.

(3) La empleadora sí revisó el trabajo de la demandante, y fruto de ello se detectaron, como más arriba se expuso las irregularidades que motivan su despido. Pero tal revisión no debía ser permanente, a la vista de lo antes expuesto, y en concreto dado que la actora era la responsable de la oficina, y por tanto la empleadora había depositado en ella una especial confianza. Además no puede afirmarse la aplicación al caso de autos del art. 18 c) del Convenio antes mencionado, con arreglo al cual 'en los centros de trabajo donde presten sus servicios un número de siete trabajadores y trabajadoras de los grupos ya nombrados anteriormente o, en el supuesto de que siendo menos de siete exista un mínimo de tres clasificados como oficial o asimilado, estará al frente de los mismos un jefe o jefa de segunda', pues no constan en los hechos probados el número trabajadores existentes en el centro de trabajo de Guitiriz ni su clasificación profesional. Además, en todo caso, la trabajadora, así consta en la sentencia recurrida, era ella misma la 'responsable' de la oficina.

(4) Por lo demás, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza del art. 54.1 d) ET , con arreglo al cual se despide a la actora, dimana de la lealtad o fidelidad mutua entre las partes que es nota fundamental del contrato de trabajo. Así la STS de 19 de julio de 2010 (rec: 2643/2009 ) señaló recogiendo consolidada jurisprudencia:

'...en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del ' incumplimiento grave y culpable del trabajador ' fundado en la ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ', como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

SEXTO.- 1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un ' incumplimiento grave y culpable del trabajador ', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que ' el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras) '.

3.- La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora, y, además dificulta o impide de hecho la existencia del presupuesto de contradicción, como ha puesto de relieve, entre otras, la STS/IV 15- enero-2009 (rcud 2302/2007 ) y las que en ella se citan...'

Y dicho esto, resulta por tanto irrelevante que el incumplimiento de la parte actora no fuera doloso y con una voluntad deliberada de perjudicar a la empresa, sino simplemente negligente. En el mismo sentido, no se requiere un perjuicio concreto causado a la empresa para apreciar la concurrencia de la causa de despido que nos ocupa, sin perjuicio de que en el caso de autos, resulta claro que los errores múltiples y continuados en la llevanza de la contabilidad de las empresas clientes de la demandada, al menos ocasionaron un perjuicio en cuanto a la propia imagen de la empresa demandada frente a tales clientes. Por lo demás, la sentencia de instancia realiza una individualización de la causa con las circunstancias concurrentes en el caso concreto, incluido el hecho de que la actora no fuera objeto de una sanción previa, para concluir que se ha producido un incumplimiento grave y culpable merecedor de la máxima sanción. Valora así la sentencia en su fundamentación jurídica, en esencia: (a) la larga experiencia de más de veinte años realizando los mismos trabajos, que determina que no se pueda considerar como 'causa atenuante' 'que estaba contratada con una categoría profesional inferior a los trabajos que realizaba' (FJ. 3º) o que nunca se le hubiera impuesto ninguna sanción (FJ. 6º); (b) la multiplicidad de irregularidades contables y fiscales y que los errores eran 'de base' y en 'procedimientos básicos' y con trascendencia en la esfera contable y mercantil, incluso una posible responsabilidad de los administradores de las empresas clientes (FJ. 5º y 6º). A lo que cabría añadir su condición de responsable de la oficina, y concretamente de la contabilidad y presentación de impuestos (hecho probado 2º). A la vista de lo cual, no puede entenderse que exista un defecto en la individualización y graduación como despido, aceptada por la juzgadora de instancia.

(5) Por otro lado, se señala en el escrito de recurso que la causa del despido fue la situación de incapacidad temporal de la actora. No obstante ello, no consta en la sentencia que se hubiera suscitado en la instancia la vulneración de derechos fundamentales o trato discriminatorio, ni se interesa tampoco la nulidad de la decisión extintiva en suplicación, sino la improcedencia. Además, no consta en tal sentido citado el Ministerio Fiscal al procedimiento, ni se invoca precepto alguno o jurisprudencia infringida en relación a tal circunstancia, como pudiera ocurrir en los supuestos de discriminación por enfermedad asimilable a discapacidad que en alguna ocasión ha contemplado está Sala SSTS Galicia de 22/12/2015 (rec: 3689/15 ) o la de 27/05/2016 (rec: 799/2016 ). Por todo lo cual, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación no pueden jugar las especiales reglas de carga probatoria que la LRJS prevé para tales casos en que se invoca la vulneración de derechos fundamentales o trato discriminatorio (arts. 96.1 y 181.2 ), sin perjuicio de que aunque así fuera en el supuesto de autos, como explicamos, concurre causa de despido disciplinario por lo que la decisión seguiría siendo igualmente procedente.

Por todo lo cual, entendemos que el motivo de recurso ha de ser desestimado.

CUARTO:Costas del recurso

No procede condena en constas por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS y art. 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicacióninterpuesto por Dª. Flora frente a la sentencia de 28 de marzo de 2016 del Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo , dictada en los autos nº 646/15, seguidos frente a Martul Asesores SL. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.