Sentencia Social Nº 6587/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2975/2006 de 06 de Octubre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

MG

ILMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 6 de octubre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6587/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Proyectos y Construcciones El Mas de Aceite, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 26.7.2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 446/2003 y siendo recurrido/a Grup Fobsa, S.A., Germán , -I.N.S.S.-Instituto Nacional Seguridad Social, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y -FREMAP-. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23.6.2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26.7.2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la demanda promovida por la empresa Proyectos y Construcciones El Mas de Aceite SL y estimado íntegramente la instada por D. Germán , ambas origen de las presentes actuaciones, sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, declaro la existencia de responsabilidad empresé;1rial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Germán el día 11 de abril de 2001 y revoco parcialmente la resolución impugnada del INSS de 6 de febrero de 2003 incrementando el recargo hasta el 50%. En consecuencia, condeno. solidariamente a las empresas Proyectos y Construcciones El Mas de Aceite SL y Grup Fobsab SA a abonar a D. Germán el incremento por recargo del 50% en todas las prestaciones derivadas del mencionado accidente de trabajo. Absuelvo a Mutua Fremap, INSS, TGSS y D. Germán de todas las pretensiones formuladas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Germán , nacido el día 26 de diciembre de 1971, con DNI NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el 11 de abril de 2001, mientras prestaba servicios para la empresa Proyectos y Construcciones El Mas de Aceite SL dedicada a la actividad de construcción (expediente administrativo deI INSS).

SEGUNDO.- El trabajador estaba contratado por la empresa Proyectos y Construcciones El Mas de Aceite SL, con la categoría profesional de peón, mediante contrato fijo de obra de la construcción, con una antigüedad de 1 de febrero de 2001 (doc. 1 a 6 del ramo de prueba del trabajador).

TERCERO.- La contratista principal Grup Fobsa SA, dedicada a la actividad de construcción, había subcontratado con la mercantil Proyectos y Construcciones El Mas de Aceite SL la realización del encofrado y armaduras de hierro (bloque doc. 7 del trabajador, págs. 9 y 10, expedIente administrativo dellNSS e informe de la Inspección de Trabajo).

CUARTO.- El accidente se produjo el día 11 de abril de 2001, a las 17'00h, en una obra de construcción sita en Can Olivella, en la población de Castellví de la Marca. El trabajador se encontraba en la plataforma de encofrado y subió, utilizando una escalera manual, a una segunda plataforma para ligar con hierros los puntales que sujetaban la armadura. Ancló su cinturón de seguridad a uno de los traveseros y se estiró para. poder acceder a un puntal y ligarlo con el hierro; al retroceder a su posición inicial el gancho del cinturón de seguridad se salió del' travesero donde estaba anclado. El trabajador perdió el equilibrio y cayó, golpeándose primero con la plataforma de debajo para caer rebotado finalmente al suelo de la nave desde una altura aproximada de cinco metros (informe inspección de trabajo, interrogatorio del

trabajador, doc. 7 del trabajador).

QUINTO.- El accidente dio lugar a prestaciones de incapacidad temporal y, posteriormente, por resolución de la dirección provincial dellNSS de 11 de abril de 2002, a prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada del accidente de trabajo sufrido el 11 de abril de 2001 (expediente administrativo del lNSS y doc. 11 del trabajador)

SEXTO.- Se ha emitido el correspondiente informe de la Inspección de Trabajo, que obra incorporado en Autos.

SÉPTIMO.- Los equipos de protección utilizados por los trabajadores que prestaban sus servicios en la obra de construcción en la que acaeció el accidente de trabajo eran propiedad de la empresa contratista principal Grup Fobsa SA (interrogatorio del legal representante de Proyectos y Construcciones El Mas de Aceite SL y testifical de D. Ildefonso ).

OCTAVO.- En la obra de construcción en la que prestaba servicios el trabajador accidentado era práctica habitual que se tra,bajara con anclajes en forma de enganche abierto (gancho) en vez de con mosquetones. Los ganchos eran proporcionados por la empresa contratista con conocimiento de la mercantil Proyectos y Construcciones El Mas de Aceite SL. Se utilizaban este tipo de anclajes abiertos porque con ellos se trabaja más rápido que con los mosquetones. En el momento del accidente, el trabajador accidentado, D. Germán , utilizaba uno de los anclajes en forma de gancho proporcionado por la empresa (testifical de D. Ildefonso ).

NOVENO.- 1.- Ni la empresa Proyectos y Construcciones El Mas de Aceite SL ni Grup Fobsa SA proporcioharon al trabajador formación en materia de seguridad en los trabajos de su categoría ni la específica sobre riesgo de caídas desde altura, a salvo una genérica información verbal (informe de la inspección de trabajo, doc. 7 del trabajador e interrogatorio del legal representante de Proyectos y Construcciones El Mas de Aceite SL),

2.- La mercantil Proyectos y Construcciones El Mas de Aceite SL no realizó evaluación inicial de los riesgos, salvo un check-list, que no indica los riesgos reales existentes (bloque doc. 7 del trabajador)

DÉCIMO.- Tras el accidente, antes de que se realizara la visita de la Inspección de Trabajo, dos trabajadores de la empresa Grup Fobsa SA, D. Baltasar y D. Jose Augusto , obedeciendo instrucciones empresariales, sustituyeron los anclajes en forma de gancho abierto por mosquetones (testifical de D. Ildefonso ).

UNDÉCIMO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo, se dictó resolución por la dirección Provincial del lNSS el 6 de febrero de 2003, por la que se declaraba la existencia de faltas de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador y el recargo de las prestaciones en un 30%, con cargo a la empresa Proyectos y Construcciones El Mas de Aceite SL y, solidariamente, a la empresa Grup Fobsab SA (expediente administrativo del INSS).

DUODÉCIMO.- 1.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación previa por el trabajador instando un incremento del recargo hasta alcanzar el 50%, que fue desestimada por resolución de fecha 29 de abril de 2003 (doc. adjunto a la demanda de los Autos 446/2003 ).

2.- La empresa Proyectos y Construcciones El Mas de Aceite SL presentó también reclamación previa en la que solicitaba anulación del recargo, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 10 de junio de 2003 (doc. adjunto a la demanda en los Autos acumulados 600/2003 del JS núm. 18 de Barcelona). "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES EL MAS DE ACEITE,S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora D. Germán , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda del trabajador accionante en reclamación de recargo en las prestaciones por accidente de trabajo; y en los términos que se contienen en su parte dispositiva, condenó en forma solidaria, tanto a la empresa hoy recurrente en suplicación - contratista de la obra en construcción en que ocurrió el accidente - como a otra empresa, también demandada - en concepto de contratista principal-. El accidente de trabajo, contingencia nunca discutida, ocurrió el 11 de abril de 2001, en determinada obra en construcción, sita en la población de CASTELLVI de la marca ("CAN OLIVELLA"): obra encargada a la contratista principal, que a su vez contrató a la recurrente la realización de encofrado y armaduras de hierro.

En la correspondiente via previa se asignó el recargo del 30 por 100. La sentencia de instancia impuso el recargo del 50 por 100: también con imputación de responsabilidad solidaria a ambas empresas -luego de situación de incapacidad temporal, se declaró al accidentado en situación de incapacidad total.

SEGUNDO.- Así pues, contra dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandada, subcontratista, para en definitiva pedir la desestimación de la demanda; por tanto mostrando su conformidad con el recargo porcentual impuesto en las resoluciones de la via previa.

El presente recurso se formula por la exclusiva via del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral ; alega la infracción por el fallo de instancia, básicamente, del actual art. 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social de 1.994 . En esencia, la tesis que se defiende por un lado, es la de que el incumplimiento de medidas de seguridad no presenta connotaciones de especial gravedad. Por otra parte, se opone a considerar mala fe "ocultadora" por parte de la empresa principal, en cuanto a cambiar la clase de anclajes de los cinturones de seguridad, por parte de ambas empresas, después del accidente, y antes de la preceptiva visita de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Volveremos sobre ello posteriormente.

TERCERO.- Tenemos que hacer una serie de consideraciones sobre el recargo en las prestaciones, EX actual art. 123 de la LGSS . Materia que por cierto viene ya accediendo a los Tribunales competentes (de lo Social), y desgraciadamente (por lo que ello significa) con cierta ASIDUIDAD. Ello ha provocado cierta consolidada doctrina jurisprudencial, acerca del alcance de dicho recargo y especialmente, luego de la publicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, de 8 de noviembre de 1.995 (con diversos Reglamentos de desarrollo, generales o de especiales supuestos o situaciones. Lógicamente también se han provocado pronunciamientos de suplicación, y en especial, de esta Sala de lo Social.

Nos parece del caso citar la sentencia de esta Sala de suplicaicón, NUM 3215/2006, de 26 de abril, rec. 3240/2005 , FD 3º.

Deciamos allí "Al respecto deben hacerse las siguientes consideraciones:

1ª)La doctrina tradicional de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo Ex antiguo artº 93 de la LGSS. de 1974 , en síntesis , dio por sentado que debe apreciarse una relación de causalidad entre la infracción de medidas de seguridad y el hecho conceptuado de accidente de trabajo. Que el precepto legal de referencia presenta un carácter sancionador, de modo que su alcance debe ser restrictivamente interpretado. Si bien se trata de una responsabilidad "cuasi-objetiva" "con escasa incidencia de la conducta del trabajador. Son de citar el efecto, entre otras, las sentencias casacionales de 2 de octubre 2000 (cas.unif. 2393/1999); 9 octubre 2001 (cas. unif. 159/2001) y 21 febrero 2002 (cas. unif. 2239/2001 ). Recaidas por demás, en asuntos en que especificamente se ventilaban cuestiones referente a una posible indemnización de daños y perjuicios.

2º) Pero también se ha matizado que "la vulneración de normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de prevención de riesgos laborales: principalmente, en un artº 14, dos , en cuanto establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. (sentencia de 8 de octubre de 2001, ex cas. unif. 4403/2000, con reflejo en las sentencias de esta Sala de suplicación nº 5697/2004, rollo 6214/2003; nº 5448/2005, de 15 de junio, rec.4043/2004; y nº 583/2006, de 23 de enero, rec. 9556/2004 ).

Ley 31/1995 , por cierto, modificada por la Ley 54/2003, de 12 de diciembre : demostrativa del interés del legislador en acentuar la necesidad de adopción de toda clase de medidas, en orden a la prevención de riesgos laborales.

Y no está de más señalar que con preferencia, deben citarse específicas infracciones de medidas de seguridad. Es decir, que en general, para la conveniente exhaustividad de razones y de sus pronunciamientos, seria preciso concretar cuál o cuáles de las obligadas medidas de seguridad se consideran incumplidas.

CUARTO.- Con cierto detenimiento argumenta el recurso acerca de la actitud empresarial maliciosa u ocultadora, "pos-accidente", en cuanto a lo que el Magistrado sentenciador considera ocultación de pruebas, en orden a las características del anclaje de los cinturones de seguridad. Al respecto, aunque como hemos dicho, el recurso no parece querer modificar las descripciones del relato histórico de la sentencia recurrida, sin embargo, y con pretendido apoyo en declaraciones testificales vertidas en el proceso, impugna las apreciaciones del Juzgador al respecto. Se considera que a lo más, aquella actitud (cambio de sistema de anclajes) demuestra la intención de querer cumplir por parte de la empresa las correspondientes normas de seguridad.

En todo caso, excesiva es la importancia que se pretende dar a las razones del Magistrado sentenciador. Habida cuenta de que independientemente de un cierto aspecto sancionador de la pretendida "ocultación" es indudable que ello nunca debió apreciarse como influyente en la causación del accidente.

Sino que, también sin duda, hemos de valorar las circunstancias todas que en dicho accidente concurrieron.

QUINTO.- Así y en síntesis, el hecho ocurrió del siguiente modo; naturalmente, siguiendo el relato histórico de la sentencia recurrida: 1) el trabajador accidentado -en la plantilla de la empresa subcontratista: categoria profesional, peon - se encontraba en la plataforma "para ligar con hierros los puntales que sujetaban la armadura". Ancló su cinturón de seguridad a uno de los traveseros y se estiró para poder acceder a un puntal y ligarlo con el hierro"; al retroceder a su posición inicial el gancho del cinturón se salió de travesero..." Perdió el equilibrio, cayó, se golpeó en la plataforma, rebotó y se precipitó al suelo de la nave desde una altura aproximada de cinco metros (H.P. 4º) 2) Se dice también que el sistema de anclaje "de enganche abierto" (gancho) se usaba como práctica habitual "en vez de con MOSQUETONES"; aquéllos, proporcionados por la empresa principal; puies se entendia que se trabajaba más rápido "que con los mosquetones" (H.P.8º)

3) Aun con cierto carácter genérico, pero en términos suficientemente significativos, se dice en la motivación jurídica de la sentencia recurrida, con indudable valor fáctico complementario, que "el accidente, además, era previsible si se tiene en cuenta la utilización de anclajes inadecuados no homologados y de fabricación casera" (FD. 4º).

4) Se añade además en la resultancia probatoria de la sentencia recurrida. a) que ninguna de las dos empresas demandadas "proporcionaron al trabajador formación en materia de seguridad en los trabajos de su categoria ni la específica sobre riesgos de caidas desde altura, a salvo una genérica información verbal" (H.P. 9º-1) b) y que no realizaron evaluación inicial de los riesgos, "salvo un "checklist" (catálogo, entendemos) "que no indica los riesgos reales existentes".

SEXTO.- Expuesto lo anterior, hemos de estar con el Juzgador cuando aparte de considerar que se dan los expuestos requisitos para la imposición del recargo -por demás, en sí y por sí no discutidos- y de apreciar el incumplimiento del precepto "quasi" general del art. 14 de la citada Ley 31/1995 (y de su art. 15 ), considera que se dieron graves incumplimientos de medidas concretas de seguridad en el trabajo. Una vez más, aparte de falta de adecuada formación del accidentado (art. 19 ), la no evaluación de riesgos (art. 16 ) y especifícamente, concretas medidas de seguridad incumplidas. R.D. 486/1997,de 14 de abril (en lugares de trabajo) y R.D. 1627/1997, de 24 de octubre, por el cual se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras en construcción (recientemente modificado por el R.D. 604/2006 de 19 de mayo ), R.D. 773/1997 de 30 de mayo, anexo I, 9 y mismamente, el propio art. 17 de la Ley 31/1995 , en cuanto a equipos de trabajo y medios de protección.

Y en cuanto al asignado recargo porcentual, diremos: 1) que ante la gravedad de la infracción -y de su resultado- hemos de estar con el Juzgador, al imponerlo en la cuantía máxima legal 2) ello independientemente de que el señalamiento del "quantum" del recargo pueda considerarse de cierta discrecionalidad dentro de los límites legales (entre el 30 y el 50 por 100), Ex. citado art. 123 de la LGSS . Incluso en via de suplicación (s. sala 4º T.S. de 1.2.2006 Cas. UNif. 4183/2004 ).

Lo razonado conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida. Con sus legales consecuencias (pérdida del depósito y de la consignación); más condena en costas de la recurrente, con inclusión de los honorarios del letrado impugnante de la parte actora, cifrados en 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Proyectos y Construcciones El Mas de Aceite, S.L. contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de Barcelona en el procedimiento nº 446/2003 y 600/2003 del Juzgado de lo Social nº 18 acumulado seguidos a instancias de D. Germán contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), MUTUA FREMAP, Grup Fobsa, S.A. y Proyectos y Construcciones El Mas de Aceite, S.L. y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes. Condenamos a la recurrente a la pérdida del depósito constituido, y de la cantidad consignada. Así como al pago de las costas con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante de la parte actora, cifrados en 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.