Sentencia Social Nº 659/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1880/2006 de 25 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0001880/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1880/06

Sentencia número: 659/06

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilmo Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARIN

En la Villa de Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil seis.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1880/06, interpuesto por el/la Sr./Sra. Letrado D./Dª. ANTONIO MARTINEZ FERNANDEZ, en nombre y representación de ASEPEYO, MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Madrid, habiendo sido impugnado por D. Romeo representado por el/la Letrado D./Dª ALICIA SANZ HERNANDEZ, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en los autos 650/05, del Juzgado de lo Social 6 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Romeo , contra ASEPEYO, MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO, FREMAP MUTUA DE AT Y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LEROY MERLIN, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, se dictó sentencia con fecha 30 DE DICIEMBRE DE 2005 , en la que se estimó la demanda formulada.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes HECHOS en calidad de expresamente declarados PROBADOS:

PRIMERO.- El demandante D. Romeo , nacido el 15/03/71, con DNI n° NUM000 , figura afiliado a la Seguridad Social con el num. NUM001 , siendo su profesión habitual la de Encargado en el Sector de Grandes Almacenes, habiendo desempeñado hasta abril de 2001 el puesto de responsable de la Sección de iluminación y electricidad en una de los establecimientos de Leroy Merlin SA.

Dicha empresa tenía suscrito convenio de asociación con ASEPEYO, habiendo cumplido con sus obligaciones de Seguridad Social.

SEGUNDO.- E1 28/04/01 el actor sufrió una caída de una escalera en el lugar y durante la jornada de trabajo y causó baja por IT, permaneciendo en dicha situación hasta el 13/09/02.

TERCERO.- Iniciado expediente num. NUM002 para la valoración de su posible invalidez permanente, se emitió Informe Médico de Sintesis el 12/11/02, con el siguiente Juicio Diagnóstico:

"Fractura proximal introarticular de 1° metatarso de pie

derecho.

Herida inciso-contusa en borde cubital de mano izquierda (afectación sensitiva).

Pie doloroso persistente. Dolor mecánico. Cicatrices quirúrgicas en mano I. pie derecho".

Como limitaciones orgánicas y funcionales se hicieron constar:

"Pie doloroso derecho persistente.

Hipoestesia/anastesia de borde cubital de mano izquierda y 4° y 5° dedos izquierdos.

Cicatrices".

En las conclusiones del IMS se indicó:

"Limitado para bipedestación o deambulación mantenida en tareas que conlleven sobreesfuerzos con pie derecho en el momento actual, en relación con su clínica de dolor".

CUARTO.- En base al cuadro clínico residual descrito se dictó Resolución por la DP del INSS el 20/11/02, declarando al actor afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes, recogidas en el Baremo 110 denominado "CICATRICES NO INCLUIDAS EN LOS EPIGRAFES", en cuantía de 1.081 euros.

E1 actor interpuso reclamación previa y posterior demanda contra dicha reclamación, habiéndose turnado la segunda a este mismo Juzgado y registrado con el n° 302/03 de autos, en los que se dictó sentencia desestimatoria el 11/07/03 , valorando que el actor seguia prestando servicios para la empresa con la misma categoría y retribución en un puesto (Responsable de Recepción) adecuado a sus necesidades.

La sentencia fue recurrida en suplicación por el actor y confirmada por el TSJ de Madrid el 29/Ol/04.

QUINTO.- Las tareas propias de la profesión de Encargado o Responsable de Sección consisten en lo siguiente:

-Atención a los clientes, asesorando e informando de los productos y aportando soluciones a sus necesidades.

-Formación de vendedores, ayudando a éstos en la atención a los clientes y ensenándoles técnicas de venta. -Reposición y balización de la sección, tanto lineales como cabeceras.

-Implantación de productos y gamas, así como exposiciones temporales y operaciones comerciales.

-Control del flujo de mercancías y su posterior ubicación en reservas y almacenes para su posterior reposición.

-Preparación y realización de inventarios.

-Coordinación del trabajo en equipo.

-Formar al equipo a nivel del producto.

-Contribuir a la información del equipo y motivar al mismo a través del ejemplo.

-Participar en actividades de la tienda (operaciones comerciales, implantación de colecciones, etc, etc., ect.).

SEXTO.- Las tareas propias del puesto de Responsable de Recepción son las siguientes:

-Organización de la entrada de camiones al patio.

-Comprobación de la mercancía apoyando al carretillero.

-Ayuda y sondeos de los proveedores a través del conteo de mercancía.

-Comprobación de los stocks en los lineales. -Preparación y participación en los inventarios parciales y generales de la tienda.

-Verificación junto con jefes de sector y contabilidad de la correcta valoración de mercancías.

-Organización del equipo.

-Control del flujo de devoluciones.

SEPTIMO.- En octubre de 2004 la empresa LEROY MERLIN SA, tenía suscrito convenio de asociación con FREMAP.

El actor acudió a los servicios médicos de dicha Mutua e1 38/10/04 por presentar un cuadro de sobrecarga de ambos pies, habiéndose emitido informe por el Jefe del Servicio de traumatología en los siguientes términos:

"Pie derecho dolor a la palpación en primer radio y con la presión en hueco plantar. No signos inflamatorios locales, limitación de la movilidad fundamentalmente flexo-extensión. Pie izquierdo: dolor a la palpación a nivel de la porción media de la fascia plantar, no limitación de la movilidad.

Se instauró tratamiento mediante infiltración, con lo que no ha mejorado, ya que el problema fundamental es el pie derecho, cuya falta de funcionalidad sobrecarga el pie izquierdo. Se le han confeccionado múltiples plantillas, que no han resuelto el problema.

Consideramos agotadas las posibilidades terapeúticas, y aconsejamos una readaptación laboral para evitar la sobrecarga."

E1 actor no causó baja por IT.

OCTAVO.- El 10/12/04 se inició nuevo expediente a instancia del actor para la valoración de su posible

Incapacidad Permanente, habiéndose emitido IMS el 20/12/04 con el siguiente juicio diagnóstico:

"FX base 1ª MTT pie derecho tratado QX. Artrodesis CRUNEO-METATARSIANA.

Metatarsalgia izda. por sobrecarga compensatoria de ese pie."

En las conclusiones del Informe se indicó:

"Hay limitación para actividades que requieran bipedestación muy prologada".

NOVENO.- En base al cuadro clínico residual descrito, se emitió Dictamen por el EVI, el 09/03/O5, proponiendo a la DP del INSS la no calificación del actor como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral, encontrándose sus lesiones ya valoradas.

La DP del INSS aceptó íntegremente dicho Dictamen-Propuesta, elevándolo a definitivo el 16/03/05.

DECIMO.- Contra la resolución denegatoria del INSS se interpuso reclamación previa por el actor, habiendo sido desestimada expresamente el 24/06/O5.

DECIMOPRIMERO.- En el momento actual el actor presenta las siguientes secuelas:

-Neuroma de repetición en muñeca izquierda.

-Artrodesis de articulación cuneo-metatarsiana.

Dicho cuadro secuelar le produce la siguiente sintomatología:

-Ausencia de sensibilidad en región dorsal de V dedo y borde cubital de mano izquierda.

-Dolor a la palpación, a la marcha y a la flexión en primer metatarso pie derecho.

-Edema ante bipedestación o sedentación prolongada.

Ello le impide realizar tareas que requieran: -Bipedestación o deambulación prolongada.

-Realización de cuclillas frecuente.

-Subir y bajar escaleras de manera habitual.

-Utilización de calzado especial.

DECIMOSEGUNDO.- E1 puesto de Responsable de Recepción que venía desempeñando últimamente el actor exige bipedestación prolongada, posible manejo de traspalés y utilización de zapatos de seguridad.

Existen determinadas tareas propias de la profesión de Encargado o Responsable de Sección, concretamente las descritas en los puntos 2°, 7°, 8° y 9° que no requieren bipedestación o deambulación prolongada, realización de cuclillas frecuente, subir y bajar escaleras de manera habitual, ni utilización de calzado especial.

E1 resto de las funciones descritas en el HP5° de esta sentencia podrían requerir bipedestación prolongada de forma puntual y generalmente bipedestación intermitente mediante la adopción de posturas alternativas en desestación.

La realización de cuclillas nunca sería frecuente, y la necesidad de subir y bajar escaleras -si se produjera no sería habitual.

La utilización de calzado especial sería precisa esporádicamente durante la permanencia en Almacenes o en ocasiones en que se lleve a cabo el control del traslado o colocación de mercancía.

DECIMOTERCERO.- Si se estimara la demanda la base reguladora ascendería a 1.190,00 euros/mes.

Los efectos de la IP total serían desde el 16/03/05, o en su caso desde el día siguiente del cese en el trabajo.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Romeo contra INSS, TGSS, ASEPEYO, FREMAP Y LEROY MERLIN SA, debo declarar y declaro al referido actor afecto de Incapacidad Permanente en grado de parcial para su profesión habitual de encargado Responsable de Sección, derivada de Accidente de trabajo, condenando a la Mutua Asepeyo a abonarle una cantidad a tanto alzado ascendente a 28.560,00 euros, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS.

Se absuelve a FREMAP y a Leroy Merlin SA de las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la parte demandante.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 4 de abril de 2006, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 6 de septiembre de 2006, señalándose el día 20 de septiembre de 2006 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación se han producido las siguientes incidencias: ninguna.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Contra sentencia que estimó en parte la demanda rectora, declarando al trabajador afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, interpone recurso de suplicación la Mutua condenada denunciando en el único motivo que instrumenta, con idónea cobertura procesal en el apartado c) art. 191 LPL , infracción, por inadecuada aplicación del art. 137.3 LGSS , aduciendo para ello, en síntesis, que las tareas para las que viene impedido no alcanzan una disminución en el rendimiento del 33%.

Debemos partir de la profesión habitual y de las dolencias señaladas en la sentencia, pues no se pide la revisión del relato fáctico, dándose la oportuna redacción alternativa con mención de los hechos que se tildan de erróneos.

Se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, -art. 137 LGSS - sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento. (TSJ Madrid 14-2-2005, rec. 5636/2004, EDJ 2005/42839, 18-10-2004, rec. 3389/2004, EDJ 2004/204826, TSJ Cataluña, 25-2-03, rec. 2252/02, AS 2003/ 2079).

En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%. (TSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4027/2004, EDJ 250507). La disminución del ritmo de trabajo es, precisamente, signo y dato muy a tener en cuenta a la hora de declarar una invalidez parcial.(TSJ Murcia 26-4-1994, rec. 1/93, AS 1994/1506). Como también lo es invertir en todo cuanto trabajo se le encarga mucho más tiempo del que precisaba antes de sufrir el accidente de trabajo. (TSJ Baleares 7-1-1993, rec. 465/92, AS 1993/153).

La invalidez parcial está limitada -por arriba- por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial una nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. ( TSJ Castilla-La Mancha 3-7-2001, rec. 83/2001, AS 2001/2468).

E

Al parecer de esta Sección de Sala, las lesiones que actualmente padece el actor, que se describen en el ordinal decimoprimero, que damos por reproducido, que le impiden realizar tareas que requieran bipedestación o deambulación prolongada, realización de cuclillas frecuente, subir y bajar escaleras de manera habitual, y utilización de calzado especial, puestas en conexión a las tareas de su profesión habitual, encargado o responsable de sección de grandes almacenes, que se relatan en el ordinal quinto, disminuyen de manera manifiesta, sensible y trascendente su rendimiento, con una merma no inferior al 33%, lo que unido a la mayor penosidad con la que tiene que trabajar, por dolor a la palpación, marcha y flexión en primer metasarso pie derecho, le hacen merecedor al grado de IPP reconocido, con la consecuencia de que el recurso se desestima y la sentencia se confirma.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el ASEPEYO, MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 6 de los de MADRID de fecha 30 DE DICIEMBRE DE 2005 , en sus autos 650/05, seguidos a instancia de D. Romeo contra dicha parte recurrente y contra FREMAP MUTUA DE AT Y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LEROY MERLIN, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Con imposición de costas a la parte recurrente, debiendo abonar al Letrado de la parte recurrida ASEPEYO, en concepto de honorarios la cantidad de 300 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal 1006 de la calle Barquillo, nº 49, 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 (seguido del nº de recurso) que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la Calle Miguel Angel, nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.