Sentencia Social Nº 659/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8246/2007 de 24 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0011282

nc

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 24 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 659/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Esteban frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 30 de julio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 268/2007 y siendo recurrido/a -Ministerio Fiscal- y Ute Esplugues II (constituida por UBASER S.A. y CONCESIORARIA BARCELONESA S.A.). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que no dando lugar a la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la demandada y no apreciando la existencia de la vulneración de los derechos fundamentales alegados, debo desestimar la demanda formulada por por D. Esteban contra UTE ESPLUGAS II, constituida por URBASER S.A. y CONCESIONARIA BARCELONESA S.A., con citación al Ministerio Fiscal en reclamación por derechos fundamentales, absolviendo a los demandados a dichos demandado de los pediementos de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador D. Esteban presta sus servicios para la demandada UTE ESPLUGAS II, constituida por URBASER S.A. y CONCESIONARIA BARCELONESA S.A., desde 10 de julio de 1.984, categor`'ia profesional de Conductor de Vehículo barredora y salario de 1.812,13 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. ( categoría y antigüedad no controvertido y salario según hojas salariales obrantes a los folios 303 a 321 )

SEGUNDO.- El demandante inició la prestación de servicios en 1.984 para diversas empresas que se han ido sucediendo por adjudicación en el servicio de limpieza, prestando sus servicios en la actualidad en UTE ESPLUGAS II, constituida por URBASER S.A. y CONCESIONARIA BARCELONESA S.A., a la que fue adjudicada dicha concesión en 1 de marzo de 2.007. (hecho no controvertido)

TERCERO.- El demandante ha venido prestando sus servicios para las empresas concesionarias del servicio, primero como peón barrendero y despues desde como Conductor de un vehículo barredora para la limpieza de la vía pública en jornada de 7 a 13,40 horas de lunes a viernes y sábados alternos. (hecho no controvertido)

Viene realizando trabajo como Conductor de un vehículo barredora desde hace unos 10 años ( testifical Sr. Agustín y Sr. Jose Ángel ) y llevaba la máquina barredora durante toda la jornada (testifical Don. Agustín )

CUARTO.- Dicho máquina barredora, autopropulsada, marca BUCHER CITY mod., CITY CAT 2000 , se halla equipada con cabina de conducción y dispone de un cepillo giratorio con púas de fibra plástica y turbina aspiradora. Con una antigüedad de 8 a 10 años ( interrogatorio demandante, demandado, testifical e informe peritos ) .

Los cepillos de las máquinas unos son de fibra plástica y otros de puas de hierro. ( testifical Sr. Jose Ángel y Sr. Germán )

En la actualidad se ha procedido a renovar las máquinas (interrogatorio demandada y facturas aportadas a autos y testifical Don. Agustín , Don. Jose Ángel , Sr. Victor Manuel )

QUINTO.- La máquina barredora CITY CAT dispone de Declaración de Conformidad sobre Máquinas según la Directiva 89/392/CEE (folio 329 ).

SEXTO.- En las mediciones de ruido efectuadas con máquinas barredoras similares por los perítos técnicos difieren de los resultados. En el informe del períto de la parte actora las mediciones de nivel de ruido se supera el umbral de alerta de 80 dB u sobrepasándose el nivel de alerta de pico establecido en 135 dB. ( Informe pericial de la parte actora ,obrante a los folios 221 a 240, ratificado por el períto )

En el informe pericial de la demandada los niveles de ruido distingue entre : a) vetanilla cerrada, con cepillo, con cabina vacia un nivel de ruido de 78 dB y nivel pico inferior a 110 dB ; b) Con técnico sentado en la cabina barredora, con ventanilla abierta sin cepillos , un nivel de ruido de 77,1 dB y nivel pico inferior a 110 dB; con ventanilla abierta con cepillos , nivel ruido de 77,6 dB y nivel de pico inferior a 110 dB; con ventanilla cerrada sin cepillos, 74,1 dB y nivel de pico inferior a 110 dB; con ventanilla cerrada con cepillos , un nivel de ruido de 74,9 dB y puco inferior a 110 dB y con uso de lanza de agua, un nivel de ruido de 82,9 y nivel de pico inferior a 110 dB. El valor de exposición diaria al ruido se ha calculado asimismo siguiendo los parametros anteriores arrojando un resultado de un nivel de ruido entre 76 y 79 dB. (informe pericial de la demandada obrante a los folios 782 a 861 y ratificación por perito)

SEPTIMO.- Las mediciones de ruido acústico en el exterior, en distintos puntos del municipio, efectuado por el perito de la demandada arroja una medición entre 60,2 dB (cruce calles Argemí y Millet) y 70,1 (Calle Gall) con un pico inferior a 110 dB. ( informe pericial demandada obrante a los folios 836 a 861 y ratificación por perito)

OCTAVO.- Efectuada medición de ruidos por el Ayuntamiento de Esplugas de Llobregat en Campaña de control de ruido producido por vehículos de motor, en fecha 25 de abril de 2.006, en la máquina matrícula E 8821 BBY dió un resultado en la primera medida de 108 dB , en la segunda medición de 110,6 dB y en la tercera medición de 110 dB, con superación de los límites establecidos. ( folio 226 y 243 y 392 y testifical Sr. Esteban ) .

La máquina matrícula E-8821BBY no consta como las aportadas por la UTE en la concesión de la prestación de servicios. ( folio 270 y contrato concesión )

Máquina que ese día conducía el actor pero no es la que conduce de forma habitual. (interrogatorio demandado)

NOVENO.- El trabajador realizaba dicho trabajo con la ventanilla abierta al no disponer el vehículo de aire acoindicionado. El conductor no tiene permitido utilizar protectores de oido, por prohibición expresa del Código de Circulación. (hecho no controvertido)

DECIMO.- La sociedad Prevención Catalana de Riesgos Laborales efectuó informe de exposición al ruido en el ambiente laboral de UTE ESPLUGUES , en junio de 2.007 constando como medidas correctoras implantadas el conducir con las ventanillas del vehículo totalmente subidas dado que de los distintos componentes del vehículo no es suficiente para asegurar un Nivel Equivalente Diario Inferior a los 80 dB, con la dificultad de la ausencia de aire acondicionado en el interior de la cabina, por lo que deberá instalarse aire acondicionado o sustituir el vehículo por otro totalmente equipado. Programa de mantenimiento de los vehículos. Introducir procedimiento de compra de vehículos de bajo nivel de ruido. Reducir la jornada de los conductores a la mitad de la jornada habitual en la conducción de la barredora. Efectuar evaluaciones del control de ruido. Control médico de los trabajadores de nueva incorporación previo al inicio de los trabajo. Proporcionar formación e información a los trabajadores . Asimismo efectua mediciones sobre ruido en distinto meses superando en el mes de noviembre de 2.006 los 80 dB y en alguna ocasión superando el pico de 130 dB y en mayo de 2.007 con medidas correctoras aplicadas el nivel de referencia es inferior a 80dB y el pico no supera los 135 dB , considerando a los trabajadores del puesto de la barredora BUCHER CITY 2000 como trabajadores no expuestos al no superarse los valores límite de exposición (folios 354 a 370).

DECIMO PRIMERO.- El demandante firmó en fecha 2 de febrero de 2.004 el haber recibido formación sobre Riesgos y Medidas Preventivas y de Protección. ( folio 375)

En fecha 30 de noviembre de 2.005 el demandante participó en la Sesión Formativa de PCRL de Formación en Prevención de Riesgos Laborales Riesgos Específicos Conductor. ( folio 417 a 422)

UTE ESPLUGAS II, entregó al demandante información sobre su puesto de trabajo (folio 503)

DECIMO SEGUNDO.- En fecha 22 de febrero de 2.006 se efectuó por REMEL S.L., Servicio de Prevención ajena, Examen de Salud Períodico al trabajador demandante con resultado de " apto para el puesto de trabajo habitual (con corrección agudeza visual) (folios 405 a 409)

DECIMO TERCERO.- El Médico de Familia emitió informes indicando que no se someta al trabajador a ambientes ruidosos puesto que puede agravar su patología (folios 42 a 45 y 220)

DECIMO CUARTO.- En el Informe Médico efectuado en fecha 18 de mayo de 2.006 por ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, se indica " Que atendido en el centro por hipoacusia bilateral realizado estudio y visitas por ORL refiere que debe apartarse de ambientes o trabajos ruidosos y evitar medicación ototóxica. (folios 48, 218 y 424)

DECIMO QUINTO.- En fecha 21 de junio de 2.006 el médico Dr. en Medicina del Trabajo del ICS indica que el cuadro es compatible con la exposición a niveles elevados de ruido por lo que lo entienden que debería ser atendido por Mutua En dicho informe se recoge como diadnóstico " hipoacusia de percepción O.D. de 67,5% (folio 219)

DECIMO SEXTO.- En fecha 19 de mayo de 2.006 se remitió escrito al trabajador demandante en el que se le comunicaba la conclusión de ASEPEYO y que se realiza solicitud al servicio de vigilancia de la salud de REMEL para que realice nueva valoración médica de aptitud para desempeñar el puesto de trabajo habitual y siguiendo la recomendación de Asepeyo se le asignara otros trabajos dentro del servicio de la empresa hasta recibir respuesta del servicio de Vigilancia de la Salud de Remel. (folio 425)

DECIMO SEPTIMO.- El demandante inició situación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común en fecha 22 de mayo de 2.006 y fue dado de alta médica por la Inspección Médica en fecha 31 de enero de 2.007. (folio 395).

DECIMO OCTAVO.- Al reincorporarse el trabajador despues del Alta Médica, en fecha 1 de febrero de 2.007 se le asigna la función de " Peón de Limpieza Viaria" manteniendo las condiciones de categoría y salario. Firma el trabajador con la nota de " no conforme". ( Interrogatorio demandada, demandante y doc. folio 426)

DECIMO NOVENO.- En fecha 7 de febrero de 2.007 inició el demandante nueva situación de Incapacidad Temporal que no fue validada (folio 427)

VIGESIMO.- En reconocimiento médico períodico efectuado por Asepeyo en fecha 27 de abril de 2.007 el resultado fue de " Calificación de aptitud para el puesto de trabajo habitual, con restricciones, constando como puesto de trabajo Peón Vial- Barrendero (folio 459)

VIGESIMO PRIMERO.- El demandante padece: " Pérdida auditiva OD. 86,5% OI. 25,7 . Hipoacusia neurosensorial. ( Pericial médica actora y demandada folios 41 y 779 a 781)

VIGESIMO SEGUNDO.- En el informe médico efectuado por CYCLOPS en fecha 17 de septiembre de 2.002 se indica que el demandante padece de pérdida de audición prematura, con una pérdida en OD de 11,25 y en OI de 63,75 (folios 58 a 60)

No consta que dicho dato fuera facilitado por la Empresa saliente CESPA a la UTE ESPLUGAS, nueva adjudicataria del servicio de limpieza.

Al demandante se le han venido realizando Audiometrias por los Servicios Médicos del ICS desde 17 de octubre de 2.003 (folios 64 a 69 y 195 a 204 y 210 a 218)

VIGESIMO TERCERO.- El demandante impugnó el alta médica de 31 de enero de 2.007 y formuló demanda en fecha 3 de julio de 2.007( folios 71 a 74 y 273 a 295)

VIGESIMO CUARTO.- El demandante formuló al INSS solicitud en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad .(folios 411 a 416)

VIGESIMO QUINTO.- Se han presentado denuncias ante la Inspección de Trabajo respecto de revisión de máquinas y ambiente de trabajo ruidoso, reconocimientos médicos, medios de protección . ( denuncias aportadas por actora y demandada y testifical Don. Agustín )

En febrero de 2.002, cuando la concesionaria era CESPA, ya se presentó por parte de los trabajadores denuncia ante la Inspección de Trabajo. (folios 190 a 192)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugno, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor el desfavorable pronunciamiento judicial que -tras rechazar la alegada inadecuación del procedimiento de "tutela de derechos fundamentales" seguido con su demanda- desestima la pretensión por él deducida para que se declarase "la nulidad radical de la conducta de la demandada, "incumplidora" de los derechos a la integridad física y moral y a la libre elección de profesión u oficio, al habérsele destinado a puestos de trabajo en los que debía "soportar un elevado e ilegítimo nivel de ruido sin haberse adoptado las correspondientes medidas de seguridad y salud" (lo que le provocó una "importante hipoacusia severa, asociada a un trastorno de ansiedad reactivo) "ordenando el cese de dicha conducta...y la reposición al momento anterior a la vulneración...incluida la reparación que corresponda (y) declarando como medida repositoria alternativa a la efectiva reposición la extinción del vínculo contractual...con derecho a la correspondiente indemnización equivalente al despido improcedente" con independencia de la "indemnización estrictamente resarcitoria de los daños materiales y morales...". Recurso que dicha parte formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica, dirigido a incluir -en el segundo y décimotercer hecho probado- el particular acreditativo de que con anterioridad a la última adjudicación del Servicio de Limpieza a la empresa UTE Espulgas II (con efectos del 1 de marzo de 2007) había sido éste adjudicado -por el período comprendido entre el 1 de enero de 2003 y el 28 de febrero de 2007 "a Urbaser SA y Concesionaria Barcelonesa (UTE Espulgues) y, desde el 1.1.1999 al 31.12.2002...a la empresa CESPA SA (Compañía Española de Servicios Públicos)"; y que, constatándose "(...) a partir del Informe médico de la Mutua Cyclops de 17.9.2002...la pérdida de audición prematura del actor, todos los médicos que le han tratado recomiendan protección auditiva (y) no permanecer en ambientes ruidosos para no empeorar su patología".

Sustentando la parte su propuesta revisoria en los documentos e informes que relaciona (folios 49-60, 195-202, 272, 303 y ss, 424 y 425) carece su contenido de la relevancia que la parte pretende atribuirle, toda vez que a la sustancial conformidad de la impugnante a una incontrovertida sucesión de contratas en la adjudicación del servicio litigioso se añade la incuestionada afirmación que realiza el inatacado vigésimosegundo hecho probado en el sentido de que "en el Informe médico efectuado por Cyclops en fecha 17 de septiembre de 2002 se indica que el demandante padece de pérdida de audición prematura" (de 11,25 en oído derecho y 63,75 en el Jose Ángel ; lo que denota, según lo expresado en el mismo, un "claro indicio de sordera" por lo que se recomienda que "utilice protección auditiva si trabaja en ambiente ruidoso" -folios 58 a 60-) sin que conste "que dicho dato fuera facilitado por la empresa saliente CESPA a la UTE ESPLUGAS, nueva adjudicataria del servicio de limpieza". Litigiosa intrascendencia que, de igual modo, debe predicarse de la recomendada "protección auditiva" que tanto el Informe de referencia como el evacuados por la Mutua Asepeyo el 18 de mayo de 2006 han venido sosteniendo en contra de la prueba de aptitud efectuada "por Remel SL Servicio de Prevención ajena" el 22 de febrero de 2006 (como así resulta de de los incombatidos hechos 12º y 14º hechos probados).

Igual suerte adversa merece seguir la modificación que se propone del hecho décimoséptimo para constatar como el diagnóstico de la "incapacidad temporal es el de hipoacusia neurosensorial, habiendo iniciado el INSS expediente de determinación de contingencia" (folios 18, 70, 395 y 410), al resultar irrelevante una revisión que no altera la probada "situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común" que -en la actualidad y sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación- se le atribuye.

Finalmente, y por lo que respecta a la inclusión que se pretende introducir en el vigésimoquinto hecho probado en el sentido de que "la Inspección de Trabajo requirió a la empresa CESPA, por medio de diligencia de 24.2.2002 que procediese de inmediato a comunicar a los trabajadores la fecha para realizar la revisión médica del año 2002 y las fechas en que se realizaron las revisiones de los años 1999, 2000 y 2001...", debe admitirse la adición interesada con apoyo en el documento (f. 192) que sustenta el ordinal objeto de censura.

SEGUNDO.- Como motivo jurídico de su recurso denuncia el trabajador la infracción de los artículos 15, 35 y 43 de la Constitución, en relación con el 4.2.d, 19.1 y 44 del Estatuto (en concordancia, este último, con la Directiva 2003/10 / CE y el RD 286/2006, de 10 de marzo "sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido..."), el 14, 15, 16 y 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y "el 181 de la LPL que establece que las demandas de tutela de los derechos fundamentales se tramitarán conforme a las disposiciones del capítulo XI ".

Frente a lo razonado en el Fundamento Jurídico cuarto de la recurrida, en el sentido de que el conocimiento limitado del procedimiento de tutela no permite alegar y juzgar "sobre posturas o juicios valorativos que se basen en criterios de legalidad ordinaria "(...) sin perjuicio...de que se decida lo que corresponda en los procesos ordinarios", sostiene el trabajador promoverte que "el mandato tutelar que nos impone la LOPJ respecto a los derechos fundamentales, junto al carácter tuitivo del procedimiento laboral nos debe inducir a imponer el procedimiento más rápido, ágil , adecuado, efectivo y garantista...en dicha materia, ...dada la especial sensibilidad de los bienes jurídicos en conflicto, "siendo varios ya los pronunciamientos que han estimado pretensiones extintivas integradas en un procedimiento de tutela" con la finalidad de evitar "el sinsentido que supone tener que plantear dos demandas paralelas como reacción a la vulneración de derecho fundamental, una para tutelar el derecho lesionado y otra para extinguir una relación laboral, insostenible a consecuencia de aquella lesión". Desde esta perspectiva, y tras reiterar la infracción de las normas que en su recurso articula, sostiene el recurrente (en contra de lo judicialmente argumentado) que no puede eximir de responsabilidad a las codemandadas la circunstancia de que la empresa "saliente" - CESPA- no les comunicase la pérdida de audición diagnosticada por CYCLOPS el 17 de septiembre de 2002 cuando "lo cierto es que....hasta mayo de 2006...no toman medida de prevención alguna, concretamente y a partir del 1.2.2007 le asignan un puesto de trabajo de peón de limpieza de vía pública que por otro lado suponen la vulneración del artículo 39.2 del ET ....".

De haberse seguido las recomendaciones que se contienen en el Informe de junio de 2007 (Hp 10º) "tras identificarse la lesión del actor seguramente no tendría las consecuencias actuales de las que se desprende incluso la posibilidad de desarrollar su profesión de conductor de vehículo barredora" y si bien "es cierto que en el desarrollo de los trabajos de Peón de Limpieza está expuesto a una intensidad de ruido menor a la de Conductor...dicha respuesta o solución empresarial no resulta ajustada a derecho, en aplicación del artículo 39.2 del ET , en relación con el art. 35 de la Constitución; circunstancias que -según el actor- acreditan "la vulneración por las codemandadas de los derechos fundamentales invocados en la demanda...".

Reiterando lo manifestado en sus pronunciamientos de 6 de octubre de 1997 y 14 de julio de 2006, sostiene la STS de 19 de septiembre del mismo año (con criterio mantenido por la posterior de 14 de marzo de 2007 ) que lo que la pretensión que conforma el procedimiento especial de tutela "(...) es la lesión del contenido esencial del derecho en su configuración constitucional o en las normas ordinarias de desarrollo que concretan esa delimitación, sin comprender las facultades que hayan podido ser adicionadas por normas infraconstitucionales..."; por lo que "lo decisivo, a efectos de la adecuación del procedimiento, no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental. Si no existe la vulneración alegada o si lo que se produce es una infracción simple del ordenamiento jurídico sin relevancia en la protección constitucional del derecho fundamental invocado, la consecuencia de la limitación de conocimiento que rige en la modalidad procesal será la desestimación de la demanda, sin perjuicio en su caso de la conservación de la acción para alegar la eventual existencia de una infracción de legalidad ordinaria en otro proceso...". Cuando junto a la alegación de la vulneración de un derecho fundamental, se introduce en la controversia la denuncia de una infracción de la legalidad ordinaria, el principio de cognición limitada determina -sostienen los pronunciamientos del Alto Tribunal de 18 noviembre 1991, 18 mayo 1992, 21 junio 1994, 14 marzo 1995, 24 enero y 12 noviembre 1996 y 14 enero 1997, 14 y 24 de noviembre de 1997, 19 de enero de 1998, 20 de junio de 2000, 10 de julio de 2001, 6 de octubre de 2001, 28 de marzo de 2003 y 19 de enero de 2005- "que la sentencia tenga que limitarse al examen de si ha existido o no violación de un derecho fundamental sin entrar a enjuiciar la alegación de una posible vulneración de una norma infraconstitucional (con) la finalidad de preservar la eficacia de la tutela y parte del respeto a la ley y a la función que, de acuerdo con el artículo 53.2 de la Constitución Española , ha de tener el proceso de tutela de los derechos fundamentales, que, en la definición de este precepto constitucional, es un proceso basado en principios de preferencia y sumariedad...".

Ante la existencia de algunos pronunciamientos discordantes sobre este litigioso particular (manifestado en sus sentencias de 6 de octubre de de 1997, 18 de septiembre de 2001, 12 de noviembre de 2002 y 28 de marzo de 2003 ), reitera la sentencia que se cita de 19 de septiembre de 2006 -dictada por el Pleno de la Sala de lo Social- que "el criterio de delimitación es normativo en el sentido que atiende a la protección del contenido del derecho en la norma constitucional y en las leyes que lo desarrollan y no al carácter -directo o indirecto, manifiesto u oblicuo- de lesión...". Reproduciendo lo manifestado en sus pronunciamientos de 30 de mayo de 2002 y 25 de abril de 2006, sostiene la de esta Sala de 7761.06 (en armonía con lo manifestado por la de 14 de junio de 2006 , al insistir en que "el proceso de tutela de libertad sindical y demás derechos fundamentales es de cognición limitada") que "lo decisivo a efectos de adecuación del procedimiento ...es que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental"; de tal manera que (sostiene el Alto Tribunal, remitiéndose a lo afirmado por la STC de 7 de marzo de 1983 ) "si una parte denuncia en la demanda la infracción de un derecho constitucional y de su fundamentación se desprende que lo que demanda es la tutela del mismo, el procedimiento adecuado será el de tutela con independencia de que tenga razón o no en cuanto al fondo".

Recuerda el propio Tribunal Constitucional -en su sentencia de 6 de mayo de 1997 como "la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales prevista en los arts. 175 y ss. LPL , limita aquél al conocimiento de la lesión del derecho fundamental, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del derecho fundamental -la denominada sumariedad cualitativa- (art. 176 LPL ); de forma que el pronunciamiento del órgano judicial se ciñe a declarar la existencia o no de la lesión y con ella la nulidad de la conducta que la ocasiona, reponiendo la situación al momento previo a que aquélla se produjese, con inclusión de la indemnización que proceda (art. 180 LPL )". Ello no significa (como sostienen las SSTSJ de Galicia de 8 de julio de 2005 y 16 de febrero de 2007 ) "que las eventuales lesiones de derechos fundamentales deban ser canalizadas exclusivamente a través de esta modalidad procesal..., el procedimiento ordinario no tiene esa limitación de objeto de conocimiento ni de pronunciamiento judicial, de forma que permite canalizar reclamaciones de otros derechos vinculadas a la lesión de uno fundamental, que posiblemente serían inviables en el limitado cauce de la modalidad anteriormente mencionada. De esta forma y según el alcance de lo pretendido, el demandante optará por uno u otro procedimiento".

TERCERO.- En el presente caso, habiendo formulado el actor su demanda en materia de tutela de derechos fundamentales al amparo del "art. 181 y demás concordantes de la LPL ...", debe decidirse en exclusiva si en la actuación empresarial (como bien señala el fundamento cuarto de la recurrida) "hubo o no la vulneración del derecho fundamental" a la salud que contempla el artículo 15 de la Constitución).

Remitiéndose a su pronunciamiento de 27 de marzo de 2007, afirma la STC de 2 de julio del mismo año como el citado precepto constitucional "ampara de forma autónoma el derecho fundamental a la integridad física y moral, y que, en relación con tal derecho, este Tribunal ha tenido ocasión de señalar que su ámbito constitucionalmente garantizado protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular (y) que estos derechos, destinados a proteger la incolumidad corporal ... han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada (STC de 24 de mayo de 2001 ); y que ....el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal ... aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma" (SSTC 5/2002, de 14 de enero y 119/2001, de 24 de mayo ). De tal manera que "la tutela propia de la integridad personal... no implica situar en el ámbito del art. 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud (sino) únicamente admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de su facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado". Así, se mantiene por la sentencia que se cita de 27 de marzo de 2007 , que una determinada "actuación u omisión (empresarial) podría afectar al ámbito protegido por el art. 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud, es decir, cuando se genere con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para ésta"; sin que, en cualquier caso, para apreciar la vulneración del art. 15 CE sea preciso "que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse" (Sentencia cit. de 2 de julio de 2007 ).

En todo caso (y como sostiene el Auto del Constitucional de 26 de febrero de 2007 ) "no puede aceptarse, sin banalizar el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 15 CE , que todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental a la integridad física". En similar sentido se pronuncia la sentencia del propio Tribunal de 14 de enero de 2002 al declarar que "el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal, queda comprendido en el derecho a la integridad personal del artículo 15 CE , si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma"; esto es cuando éste resulte "palmario y manifiesto" y así se aprecie "con inmediación" (STC de 12 de septiembre de 2005 ).

En el presente caso (y desde la dimensión jurídica que ofrece el inalterado relato judicial de los hechos; exceptuada la adición que se incorpora al vigésimoquinto ordinal fáctico) la conclusión no puede ser otra que la de ratificar el pronunciamiento absolutorio objeto de recurso, aun sin desconocer que "la saturación acústica... causa daños y perjuicios a los seres humanos, con posible conculcación del derecho a la integridad física y moral" (STC de 24 de mayo de 2001 ).

CUARTO.- Cierto (y así se declara probado) que en el Informe médico efectuado por CYCLOPS en fecha 17 de septiembre de 2002 (esto es cuando la adjudicataria del servicio público de limpieza era la empresa CESPA, no demandada en el presente pleito) se detectó al hoy recurrente -que ostentaba entonces la categoría de conductor de vehículo barredora- una "pérdida de audición prematura" de 11,25 en oído derecho y de 63,75 en el Jose Ángel ", pero no lo es menos que ni "consta que dicho dato fuera facilitado por la empresa saliente ...a la UTE ESPLUGAS, nueva adjudicataria del servicio..." (Hp 22º), ni tampoco se constata que el trabajador -con la relevancia de la que participa tal circunstancia, a los limitados efectos del procedimiento especial de tutela por él promovido- hubiera informado a la empresa de su clínica auditiva.

Así las cosas, y tras "haber recibido formación sobre Riesgos y Medidas preventivas y de Protección" (el 2 de febrero de 2004), participa, el 30 de noviembre de 2005) en la sesión formativa de PCRL de Formación en Prevención de Riesgos Laborales Específicos de Conductor; entregándosele -por parte de UTE ESPLUGAS II- "información sobre su puesto de trabajo" (en el que se generan los niveles de ruido que se contemplan por los incombatidos hechos 6º, 7º y 8º) sin que se hubiese efectuado queja o reclamación de clase alguna por quien el 22 de febrero de 2006 fue sometido a un Examen de Salud por parte de una empresa de prevención ajena "con el resultado de apto para el puesto de trabajo habitual..." (hp 12º).

Al siguiente día del Informe Médico de 18 de mayo de 2006 (en la que la Mutua Asepeyo le recomienda que "debe apartarse de ambientes o trabajos ruidosos...") la empresa le comunica que "se le asignara otros trabajos dentro del servicio de la empresa hasta recibir respuesta del Servicio de Vigilancia de la Salud de Remel". Tras reincorporarse a la empresa el 1 de febrero de 2007 (una vez extinguida "por la Inspección Médica la situación de IT iniciada el 22 de mayo de 2006) "se le asigna la función de Peón de Limpieza Viaria manteniendo las condiciones de categoría y salario"; puesto de trabajo para el que la Mutua Asepeyo le declaró "apto" en su Informe de 27 de abril de 2007.

Sobre la base de estos fácticos presupuestos no puede considerarse la vulneración del derecho fundamental alegado por quien (y sin perjuicio de la suerte que pueda correr su pendiente reclamación "en materia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad" o de impugnación del "alta médica" por enfermedad común de 31 de enero de 2007" -hechos 23 y 24-) no justifica el concurso de una actuación empresarial manifiestamente dirigida a poner en peligro "grave y cierto" su fundamental derecho a la integridad física. Antes al contrario, debe ponerse de manifiesto como (a efectos del limitado conocimiento de la acción ejercitada a través de este sumario proceso) en cuanto el empleador tuvo conocimiento de la situación en la que se encontraba el recurrente le cambió a un puesto de trabajo que la propia parte reconoce "está expuesto a una intensidad de ruido menor a la de conductor". Pues bien, tanto lo por él manifestado en el sentido de que "dicha respuesta o solución empresarial no resulta ajustada a derecho en aplicación del artículo 39.2 del ET (y) 35 de la Constitución" o que "es obligación del empresario identificar los riesgos a los que está expuesto el trabajador, eliminar los que sean evitables y evaluar aquéllos que no se puedan evitar a fin de obtener la información necesaria para poder planificar la acción preventiva" podrá fundamentar una eventual infracción de la legalidad ordinaria, como la ya deducida "en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad" (en relación con la normativa de Prevención de Riesgos Laborales cuya infracción denuncia) pero no puede servir de soporte para el ejercicio de la acción de tutela promovida en su demanda sin caer en el riesgo de generalizar los supuestos de vulneración del ilícito constitucional que, por su carácter y naturaleza, debe reservarse para los supuestos definidos por la gravedad ya expresada por el Máximo Intérprete de nuestra Ley Fundamental.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Esteban frente a la sentencia de 30 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Barcelona en los autos 268/2007 , seguidos a su instancia contra las empresas URBASER SA, UTE ESPLUGAS II y CONCESIONARIA BARCELONESA SA y citación del MINISTERIO FISCAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.