Sentencia SOCIAL Nº 6591/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 162/2016 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2013 0002392

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000162 /2016-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000791 /2013

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaABECONSA SL, Benedicto

ABOGADO/A:CONCEPCION ALVAREZ RODIL, CARMEN TARRON COUTO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Florentino

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, VICTORIANO DE AZCARRAGA VARELA

PROCURADOR:FERNANDO IGLESIAS FERREIRO

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000162/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Concepción Álvarez Rodil, en nombre y representación de ABECONSA SL, y por la Letrada Dª Carmen Tarrón Couto, en nombre y representación de Benedicto , contra la sentencia número 338/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000791/2013 y 877/2013 acumulados, seguidos a instancia de ABECONSA SL y de D. Benedicto (Demandantes-demandados) frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Florentino , Benedicto , siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª ABECONSA SL y D. Benedicto (demandantes-demandados) presentaron demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Florentino , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 338/2015, de fecha uno de septiembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Florentino , mayor de edad y con DNI n° NUM000 , trabajaba con la categoría profesional de oficial, por cuenta y dependencia de la empresa ANTONIO BLANCO BRAÑA, con NIF n° 33.820.389-Q, dedicada a la actividad económica de carpintería de aluminio./SEGUNDO.- El trabajador sufrió un accidente de trabajo el día 27 de junio de 2012, cuando se encontraba trabajando en la obra de construcción de una vivienda unifamiliar sita en la calle Principie n° 43, de Ortigueira; siendo la empresa principal ABENCONSA, S.L.U., con CIF n° B-15157779, que subcontrató los trabajos de colocación de la carpintería de aluminio a la entidad ANTONIO BLANCO BRAÑA, conforme el contrato celebrado en data 20 de junio de 2012, que se encuentra unido a las actuaciones y su contenido se da por reproducido./TERCERO.- El accidente se produjo cuando el trabajador estaba subido a una plataforma móvil elevadora de personas (Pemp), que la empresa principal decidió alquilar a la entidad Villasuso Ortegal, S.L., toda vez que el andamio no resultaba operativo. Dicho equipo era modelo GROVE AMZ 50 XT, fabricada por BETJENNIGSVEJLEDNING, con n° de serie 87031. Ninguno de los trabajadores de la empresa subcontratista tenía formación, ni experiencia en el manejo del equipo por lo que el trabajo se distribuyó de la siguiente manera: Daniel de la empresa Abeconsa, sobre la cesta manejaba la pemp; Florentino sobre la cesta instalaba los remates de aluminio y Roque , desde el suelo, facilitando el material (cortaba los perfiles de aluminio y los subía con una cuerda); los dos últimos trabajadores, lo eran de la empresa Antonio Blanco Braña. Los trabajos con la máquina comenzaron el 26 de junio, comprobando el funcionamiento irregular de la misma; de hecho el encargado llamó al suministrador para quejarse, y había venido un trabajador de dicha empresa, que les manifestó que todo estaba bien, además de indicarles que no disponían de otro equipo en aquel momento. El día 27 de junio, a punto de terminar la jornada de mañana, cuando se disponían a bajar para comer, la cesta de la pemp vuelca, cuando se encontraba a una altura de 8 metros, cayendo al suelo los dos trabajadores, sufriendo lesiones que fueron calificadas de graves./CUARTO.- El informe técnico de las condiciones de la máquina, elaborado por D. Abelardo , concluye que se evidencian múltiples elementos que permiten determinar la falta de mantenimiento general del equipo, así, multitud de elementos con elevada corrosión, mangueras y cableado con cinta aislante en el recubrimiento, grasa reseca en puntos de engrase, elementos de agarrotamiento, vástagos de cilindros con suciedad, óxido y falta de limpieza, lo que obliga a realizar un trabajo en condiciones anormales a los diferentes mecanismos ocasionando la rotura de la unión vástago-rotula que constituye el sistema de compensación de la cesta de trabajo. Por su parte el informe, elaborado por el ISSGA concluye que las causas del accidente son: rotura de la unión vástago-rotula, deficiente mantenimiento del equipo, deficiente planificación del trabajo, incorrecta actitud frente al riesgo y falta de uso de equipos de protección individual./QUINTO.- El trabajador había recibido un curso de Segundo Ciclo Formación: instalaciones, reparaciones, montajes, estructuras metálicas, cerrajería y carpintería metálica; Primer ciclo de Formación: Aula Permanente o nivel inicial; Prevención de riegos en carpintería y Primeros auxilios, tal como consta en los certificados emitidos por la Academia Mariña y Segaprel que obran en las presentes actuaciones y se dan por reproducidos./SEXTO.- En el plan de seguridad de obra no estaban previstos los trabajos en cuya ejecución se produjo el accidente./SÉPTIMO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Lugo emitió acta de infracción contra la empresa por el accidente ocurrido, y propuso al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la imposición a las empresas de un recargo del 50% en las prestaciones en materia de Seguridad Social que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo./OCTAVO.-Tramitado expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene frente a la empresa, con fecha 18 de marzo de 2013 se dictó resolución en la que se declaraba la existencia de dicha responsabilidad en el accidente sufrido por D. Florentino , el 27 de junio de 2012 y se acordaba un incremento del 50% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente. Interpuesta reclamación previa por las empresas frente a la resolución indicada, la misma fue desestimada con fecha 27 de junio de 2013.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la entidad ABENCONSA, S.L.U., absuelvo a los demandados D. Florentino , la entidad ANTONIO BLANCO BRAÑA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de las peticiones contenidas en la misma.

Asimismo desestimo la demanda interpuesta por la empresa ANTONIO BLANCO BRAÑA, y absuelvo a los demandados D. Florentino , la entidad ABENCONSA, S.L.U., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de las peticiones contenidas en la misma.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la partes demandantes Abencosa SLU y Benedicto , siendo impugnado por el trabajador D. Florentino . Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó las demandas presentadas por las empresas Abeconsa SLU y Antonio Blanco Braña frente a la sentencia de instancia mediante las cuales solicitaban, como petición principal que se dejara sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a las mismas.

Las citadas empresas recurrieron en suplicación al amparo del art. 193 LRJS , solicitando que revocando la sentencia de instancia se dejara sin efecto el recargo impuesto o, subsidiariamente, se rebajara a un porcentaje del 30% en el caso de Abeconsa SLU y que se dejara el mismo sin efecto en el recurso de Benedicto .

Por el trabajador D. Florentino se impugnaron los citados recursos de suplicación, solicitando se desestimaran los mismos.

La TGSS y el INSS no impugnaron los citados recursos.

SEGUNDO.-Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS

La parte recurrente Abeconsa SLU discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoraciónex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 )

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

La parte recurrente en primer lugar solicita que se revise el hecho probado tercero corrigiendo del relato fáctico el extremo relativo a que 'la empresa principal decidió alquilar a la entidad Villasuso Ortegal SL' la plataforma móvil elevadora. Se señalan a tal efecto como documentos los obrantes a los folios 35, 36, 42, 43 y siguientes (en concreto 44), 56 y 309 y siguientes (en concreto 311) de autos, que recogen: la hoja de encargo de Abencosa, el contrato con la contratista, la factura por los trabajos contratados a la misma, el informe de la Inspección de Trabajo, la denuncia de otro trabajador, y el informe del ISSGA. Se señala, en síntesis que tal extremo tiene relevancia pues determina quien asumió la obligación de proporcionar los medios de elevación que estaban siendo usados en el momento del accidente. Se propone una redacción de tal hecho probado que obrante en tal motivo de recurso a los folios 887 vuelto y 888 de autos, se da aquí por reproducida. En cuanto al inciso que nos ocupa, se señala que se sustituya por 'la empresa Antonio Blanco Braña alquiló a la entidad Villasuso Ortegal' la citada plataforma móvil.

Se impugna el recurso por el trabajador por entender que tal modificación no tiene trascendencia para modificar el fallo recurrido.

No se admite tal revisión fáctica y ello dado que: (1) no tiene relevancia en la modificación del fallo de la resolución recurrida, pues los incumplimientos de normas de seguridad que se imputan a la empresa principal y a la contratista no están vinculados con quién realizó el alquiler de la máquina, como luego explicaremos más detalladamente. (2) Dado que de la documentación que se cita no se colige la existencia de un error palmario o manifiesto de la juzgadora de instancia. En tal sentido, el contrato no se refiere a la concreta máquina elevadora alquilada, sino de forma general a medios de elevación; y a la vista de la documental citada, parece que la necesidad de alquilar el medio de elevación finalmente empleado surgió de modo sobrevenido. La factura al folio 42 no especifica que se emitiera por la concreta plataforma móvil que nos ocupa, que está identificada indicándose únicamente'medios de elevación'. Por otro lado el Informe de la Inspección de Trabajo señala lo que es el contenido del contrato, pero sin referir en concreto y expresamente quién alquiló la concreta plataforma que nos ocupa. La denuncia de otro trabajador accidentado entendemos que no tiene virtualidad suficiente para la revisión interesada pues no consta su razón de conocimiento de tal concreto extremo. Por otro lado, el informe del ISSGA, que también se invoca, señala que quien alquiló la plataforma es 'aparentemente' la empresa Antonio Blanco, con lo que tampoco puede entenderse que sea un documento que revele un error manifiesto. Es más, tal informe señala que el encargado de Abencosa intervino en la localización y encargo del equipo. Por tanto, no se admite el citado motivo de revisión fáctica.

En segundo lugar, se solicita por la recurrente Abencosa SLU que se revise el hecho probado tercero en relación a la entrega por la arrendadora de la documentación de la máquina antes citada, en concreto la hoja de mantenimiento.

Se invocan a tal efecto la querella al folio 55 de autos; la documentación entregada a los folios 135 y siguientes; la ficha de mantenimiento a los folios 435 y siguientes; el acta de la Inspección a los folios 140 vuelta punto 8; y la declaración del perito D. Abelardo (folios 452 y 454).

Se propone a los folios 887 vuelto y 888 de autos una nueva redacción de tal hecho probado que añade que 'por la empresa arrendadora se entregó una ficha de mantenimiento elevadora, que con posterioridad al accidente según parecer del perito D. Abelardo resultó no corresponderse con la máquina. Dicha ficha de mantenimiento recogía una revisión de las partes afectadas por el accidente...' También adiciona 'Contra la empresa Villasuso Ortegal SL y sus representantes legales se prosiguen diligencias penales en el Juzgado de Instrucción de Ortigueira, autos de Diligencias Previas nº 771/2012'.

La parte impugnante se opone a tal revisión señalando que carece de trascendencia para la modificación del fallo; y que aun admitiendo la revisión interesada no eximiría ello de responsabilidad a las condenadas, puesto que era fácil percatarse de que el libro de mantenimiento entregado no se correspondía con el equipo alquilado. Que además la actuación irresponsable de las condenadas se funda en diversos incumplimientos entre ellos los relativos a la no utilización por los trabajadores de equipos de protección individual y deficiente planificación del trabajo.

No se admite la revisión fáctica interesada y ello dado que: (1) Resulta intrascendente la revisión fáctica, pues en todo caso, en los propios documentos citados por la recurrente consta que era evidente que la documentación entregada no se correspondía con la mencionada máquina. Y así en el folio 135 se señala que en'las hojas se observa una identificación incorrecta de la máquina. El modelo no se corresponde...' Y en tal sentido en los folios siguientes de tal documento se recoge el modelo como 80 XT y no 50 XT, que es el que ocasionó el accidente según los hechos probados. También en los folios 435 y siguientes obran las fichas de mantenimiento constando en las últimas de las citadas, las correspondientes al año 2012, el modelo 80 XT y no el 50 XT. Y en el mismo sentido el acta de Inspección al folio 140 vuelta de autos. En definitiva, siendo evidente a la vista de la documentación entregada que la misma era incorrecta en tanto no se correspondía con la máquina arrendada, resulta intrascendente para modificar el fallo tal revisión fáctica propuesta, pues debió haberse comprobado que la documentación se correspondía al menos en apariencia con la máquina que ocasionó el accidente. (2) Además, el redactado propuesto recoge valoraciones como las relativas al parecer de un perito sobre el momento en que se tuvo conocimiento de que la documentación era incorrecta, lo que además no se colige de los documentos invocados en tales términos. (3) La referencia al proceso penal es irrelevante a la vista de lo expuesto y en relación al recargo que nos ocupa. (4) En definitiva, de la documental citada no se sigue que haya existido un error palmario o manifiesto de la juzgadora de instancia.

En tercer lugar, la citada recurrente pretende la revisión del hecho probado quinto que recoge los cursos recibidos por el trabajador accidentado, sustituyéndolo por un nuevo redactado recogido en el folio 888 vuelto de autos, que aquí damos por reproducido; y que recogería, en síntesis, que el trabajador accidentado no se había sujetado el arnés entregado por el contratista y que contaba con formación específica sobre el uso de aparatos elevadores y la utilización de equipos de protección individual.

Se invocan como documentos hábiles a tal efecto los obrantes a los folios 673, 446, 677, 678 y 679 de autos.

La parte impugnante se opone a tal revisión fáctica por entender que no se solicitó la modificación del hecho probado cuarto que recoge expresamente que no se usaron los equipos de protección individual; además no se modificó el hecho probado tercero que recoge que ninguno de los trabajadores de la contratista tenían formación ni experiencia en el manejo del equipo; señalando además que los cursos de prevención eran genéricos.

No se admite la revisión interesada. Y ello dado que: (1) la falta de formación suficiente y de equipos de protección individual consta en otros hechos probados no modificados y cuya modificación no se propone en tales extremos, como son el tercero y el cuarto. (2) El documento de entrega de equipos de protección individual, en concreto el cinturón al actor, obrante al folio 673 de autos es del enero de 2011, por tanto muy anterior al accidente y no acredita que el actor lo tuviera disponible en el momento del accidente más de un año después. En el mismo sentido, la formación que se cita por la recurrente mediante determinados títulos no consta que lo fuera en relación al uso de maquinaria similar a la que provocó el accidente, además de ser cursos que no estaban específicamente dirigidos al riesgo de plataformas móviles. (3) Otros documentos de autos contradicen el contenido de los documentos invocados, como el acta de la Inspección de Trabajo a los folios 44 y siguientes, donde se recoge la falta de formación y experiencia en el uso de maquinaria como la que provocó el accidente y la falta de uso del equipo de protección individual anticaídas, lo cual obra en tal informe como manifestación del servicio de prevención de Abencosa, lo que también manifiesta el informe del ISSGA según refiere la Inspección. (4) En definitiva, no se aprecia un error palmario o manifiesto fruto de los medios de prueba invocados por la recurrente. Por ello no se accede a la revisión.

En cuarto lugar, se solicita por la recurrente la revisión del hecho probado sexto en tanto que establece que 'en el plan de seguridad de obra no estaban previstos los trabajos en cuya ejecución se produjo el accidente'. Se propone una redacción alternativa recogida al folio 889 vuelto, que aquí se da por reproducida, y que en esencia viene a indicar que en el plan de seguridad de obra sí estaban previstos los riesgos inherentes a los trabajos en cuya ejecución se produjo el accidente, y otros aspectos relativos a la existencia de un coordinador de seguridad y salud o la adhesión a dicho plan de la empresa Antonio Blanco.

Se invocan a tal efecto los documentos a los folios 433, 459 y siguientes de autos que recogen el plan de seguridad y salud (y en concreto sus páginas 59,60,23,93); así como los folios 602, 604 a 627, 628 y 629 a 631 de autos.

La parte impugnante señala que no puede admitirse tal revisión pues es intrascendente; y que en el citado plan no consta el cambio de andamio por plataforma elevadora para la realización de los trabajos.

Se admite tal revisión fáctica, pues sí constan en el plan de seguridad y salud invocado por la recurrente la previsión de trabajos en altura en los folios citados por el mismo. Y ello por cuanto se pone de manifiesto un error claro en los hechos probados y con la finalidad de valorar correctamente los sucesivos motivos de suplicación; pero sin perjuicio de que tal revisión no ha de conllevar, como luego veremos, la modificación del fallo de la sentencia recurrida ni la estimación del recurso, a la vista de los restantes incumplimientos imputados a la empresa principal y contratista. Se acepta como tenor literal del citado hecho probado que 'en el plan de seguridad de obra estaban previstos los riesgos inherentes a los trabajos en cuya ejecución se produjo el accidente; a dicho plan se había adherido con anterioridad al inicio de los trabajos la empresa Antonio Blanco.La empresa principal contaba con un coordinador de seguridad y salud D. Aquilino , al que se había comunicado el inicio de los trabajos'.Además de los folios 629 y siguientes que se invocan se sigue (actas de aceptación) la aceptación del plan por la contratista y la existencia de un coordinador de seguridad.

TERCERO.-Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS formulado por la parte demandante en la instancia

A) La parte demandante y ahora recurrente empresa Antonio Blanco Braña alega como motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia', la infracción del art. 123 LGSS y la 'interpretación jurisprudencial del mismo', pues señala, en síntesis, que no se reúnen los requisitos exigibles para la imposición del recargo de prestaciones. Además, cita varias sentencias de Tribunales Superiores que no tienen la condición de jurisprudencia con el art. 1.6 Cc . Más en concreto viene a señalar que la rotura de una pieza oculta de la plataforma móvil arrendada, cuyo mantenimiento no corresponde a las empresas que son parte en el procedimiento, les exime de responsabilidad en el recargo de prestaciones.

El trabajador demandado impugna el recurso señalando que ha de ser desestimado, pues sí existió responsabilidad de la citada empresa por incumplimiento de obligaciones en materia de seguridad y salud más allá de la rotura de la unión vástago rótula que ocasionó el accidente. Y así concreta que los trabajadores no utilizaban el equipo de protección individual anticaídas; la existencia de una deficiente planificación del trabajo e incorrecta actitud de las empresas frente al riesgo por la falta de formación y experiencia de los trabajadores en el uso de la plataforma elevadora; o no disponer la empresa de equipos de protección individual. Además, en cuanto a la plataforma se señala que se infringió el art. 17 LPRL y el art. 4 del RD 1215/1997 y el anexo I del citado Real Decreto , en especial dados los indicios de mal funcionamiento de la plataforma y visto que las empresas principal y la contratista no examinaran el libro de mantenimiento, que no se correspondía con el modelo arrendado. Todo ello unido a un incumplimiento del deber de vigilancia en materia de seguridad.

Y tal motivo de recurso ha de ser desestimado en cuanto a la empleadora del trabajador accidentado y respecto del que se ha reconocido el recargo, la empresa Antonio Blanco Braña, igual que también se desestima, como luego veremos, el recurso de Abenconsa SLU. Y ello con arreglo a las siguientes consideraciones:

Antes de entrar en a resolver tal motivo de recurso, debemos señalar que esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del hecho causante, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Dicho esto, en relación a los requisitos que han de concurrir respecto del recargo de prestaciones, cabe citar la STSJ Galicia de 14 de marzo de 2016 (rec: 2498/15 ) cuando señala:

'La figura del recargo de prestaciones, contemplada en el art. 123 de LGSS , requiere para su aplicación el examen de los siguientes criterios:

1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.-Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Esta Sala ya ha señalado (STSJ de Galicia de 14 de septiembre de 2012 rec, 4446/2012 ) que el llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores , establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene». Por su parte, el artículo 7º de la Orden 9 marzo 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa...'

Y en el caso de autos existe un accidente sufrido por el trabajador D. Florentino , que no ha sido discutido, derivado de su caída de la plataforma móvil elevadora cuando prestaba servicios para su empleadora Antonio Blanco Braña, contratista de la empresa principal Abenconsa SLU y en el centro de trabajo de ésta en una vivienda unifamiliar de Ortigueira . El citado trabajador prestaba servicios sobre la cesta de la plataforma, colocando remates de aluminio, cuando la cesta volcó desde una altura de ocho metros sufriendo diversas lesiones que dieron lugar a prestaciones de Seguridad Social hechos probados primero, segundo, tercero y octavo.

La caída de la cesta tuvo lugar por la rotura de la unión vástago-rótula de la plataforma que constituye el sistema de compensación de la cesta de trabajo, lo que se produjo por un deficiente estado y mantenimiento del equipo hecho probado cuarto.

Son imputables a la empleadora y contratista antes citada los siguientes incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales, que recogen los hechos probados de la sentencia teniendo en cuenta la revisión fáctica más arriba admitida y que son apreciados por la sentencia de instancia: (1) falta de uso de equipos de protección individual por el trabajador, en concreto la sujeción anticaídas; (2) falta de formación y experiencia en el trabajo en la plataforma móvil por el trabajador accidentado; (3) deficiente estado y mantenimiento de la plataforma móvil arrendada a una tercera empresa, la cual presentaba un 'funcionamiento irregular', una 'falta de mantenimiento general del equipo', 'multitud de elementos con elevada corrosión, mangueras y cableado con cinta aislante en el recubrimiento, grasa reseca en los puntos de engrase, elementos de agarrotamiento, vástagos de cilindros con suciedad; óxido y falta de limpieza'; además documentación entregada con la máquina por la empresa arrendadora de la misma no era correspondiente a tal plataforma hecho probado segundo, tercero, cuarto; y fundamento jurídico tercero que contiene elementos fácticos con valor de hecho probado. Tales incumplimientos no se ven minorados por el hecho de que se hubiese avisado al suministrador para quejarse por el estado de la plataforma hecho probado tercero, pues siendo evidente el mal estado de la misma, se pudo paralizar su utilización, y además las explicaciones del arrendador que constan en los hechos probados son imprecisas y genéricas no abordando ni solucionando las concretas deficiencias antes expuestas. Es destacable que el mal estado de la plataforma descrito en el hecho probado cuarto era manifiesto a la vista del contenido en el mismo. Por otro lado, tampoco la entrega de la documentación de la máquina relativa a su mantenimiento permite exonerar de responsabilidad a la recurrente, pues la documentación no se correspondía, en los términos ya más arriba expuestos y según señala también en la sentencia recurrida, con la de la máquina arrendada. Una mínima diligencia hubiera conllevado que se examinara la documentación ante el patente mal estado de la plataforma y dado su 'funcionamiento irregular'.

Lo dicho comporta, como señala la sentencia de instancia, incumplimiento del art. 17 LRPL que impone al empresario 'las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos', siendo lo cierto, como ya se dijo, que en el presente caso la contratista pero veremos que también la empresa principal fruto de su obligación de vigilancia tenía la obligación ante el patente mal estado de la plataforma de haber tomado medidas tales como la paralización de su utilización, y más cuando la documentación de mantenimiento entregada por la arrendador no se correspondía con la propia de ese modelo. Además, el citado art. 17 también se incumplió en tanto el empresario 'deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos', en el presente caso no se usaron los equipos de protección individual frente a caídas, y no consta vigilancia o actuación alguna de la empresa ante tal incumplimiento, que por ello no es imputable al trabajador. En otras palabras, no consta conducta alguna de la empresa para velar por el uso efectivo de tales equipos, más allá de la entrega del cinturón más de un año antes del accidente. En otras palabras, no consta advertencia concreta alguna al trabajador accidentado o a otro trabajador sobre tal incumplimiento.

También, como señala la sentencia se incumplió el art. 19 LPRL , en tanto no recibió el trabajador accidentado una formación con las exigencias de tal precepto, que impone al empresario la obligación de 'una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo'; teniendo en cuanta además que 'deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador'. En el caso de autos, según el relato de hechos probados, se introdujo el uso de una plataforma móvil sin que se impartiese una formación específica y suficiente sobre la misma, ante el cambio que supuso su uso para trabajadores sin experiencia en el empleo de tales plataformas.

Asimismo se incumplió el art. 10.3 , 6 y 8 de la parte c) del Anexo del RD 1627/1997 , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción. Y es que según los hechos probados antes indicados no se habría cumplido con las obligaciones de tales preceptos relativas al uso de cinturones de seguridad, y la comprobación de la estabilidad y solidez de los elementos de soporte 'previamente a su uso'. Todo ello pues ya manifestamos que consta acreditado que no se usaron los equipos de protección individual, y que era evidente el mal estado de la plataforma, así como la falta de correspondencia de documentación de mantenimiento entregada con el modelo arrendado. Además, el apartado 6 de la parte c) del citado Anexo, en concreto en relación a aparatos elevadores, impone que estén en buen estado, y, entre otras obligaciones, que 'manejados por trabajadores cualificados que hayan recibido una formación adecuada', y no consta probado que ello concurriera en el caso de autos.

Por otro lado, como señala la sentencia, los hechos más arriba expuestos extraídos de la sentencia de instancia comportan también incumplimientos de los arts. 3 , 4 y 5 del RD 1215/1997 , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. Y ello dado que los equipos de trabajo suministrados no eran adecuados ni estaban en buen estado de mantenimiento, a la vista del patente deterioro de la plataforma elevadora y visto su 'funcionamiento irregular', y dado que documentación facilitada por la arrendadora no se correspondían con el modelo que nos ocupa. Todo ello unido al incumplimiento de las obligaciones de formación más arriba indicadas, que también recoge el art. 5 del citado Real Decreto .

Entre el daño causado por el accidente al trabajador demandado y los incumplimientos indicados existe un nexo causal. Y es que si se hubiera vigilado el empleo de equipos de protección individual el accidente o no se hubiera producido o al menos sus consecuencias lesivas serían de menor entidad. Y más claro aún es el nexo causal en el caso del muy deficiente estado de la plataforma, pues la empresa puso haber paralizado su uso ante la falta de una documentación de mantenimiento adecuada y a la vista de su funcionamiento irregular y dadas las múltiples deficiencias en la máquina que se apreciaban, dado el relato de hechos probados ya expuesto, en una simple visualización de la plataforma. Por otro lado, la empresa no debió de ocupar al trabajador accidentado en el trabajo con la plataforma ante la falta de formación del mismo de carácter específica y previa y suficiente, lo que denota también el citado nexo causal, pues una formación adecuada hubiera conllevado que el trabajador conociera los riesgos derivados del funcionamiento de tal plataforma, así como los problemas que podían derivarse de su mal estado.

Por lo demás, no exonera de responsabilidad a la empleadora la rotura del vástago rótula de la plataforma, pues el mal estado era general, y por tanto debió no emplearse la plataforma en especial a la vista de que existía documentación de mantenimiento correspondiente a otro modelo. Por otro lado, aun admitiendo que la rotura del vástago rótula no fuera imaginable ni siquiera a la vista del mal estado de la máquina, si la empresa hubiera exigido una documentación de mantenimiento adecuada a la arrendadora, si hubiera impartido la formación adecuada y empleado en tal tarea a trabajadores que hubieran recibido la misma, y si conjuntamente con ello hubiera vigilado el uso de los Epis, el resultado lesivo, es más que probable que no se hubiera producido o al menos no con tal intensidad. Por lo que aplicando la regla especial de carga de la prueba del art. 96.2 LRJS , correspondía a la empleadora y contratista Antonio Blanco Braña, como deudora de seguridad, probar la adopción de las medidas necesarias para evitar o prevenir el riesgo, lo que no ha hecho. Por lo que la imposición del recargo es adecuada.

B) Por otro lado, la empresa principal Abenconsa SLU también recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , alega así la infracción del art. 123 LRJS en cuatro motivos sucesivos de censura jurídica. En primer lugar, señala que no concurren las exigencias para la imposición del recargo, por cuanto se había alquilado el equipo a una empresa especializada, la pieza que falló era una pieza oculta, y los trabajadores contaban con arnés y formación sobre su uso pero no lo emplearon. Insistiendo por tanto en el carácter previsible o fortuito del accidente y en que la máquina tenía documentación falsa.

En segundo lugar, se señala que también se infringe el art. 123 LGSS dado que sólo existió una infracción genérica e inconcreta de medidas de seguridad.

En tercer lugar, Abenconsa, señala que asimismo se infringió el art. 123 LGSS por cuanto no se valoró la conducta del trabajador ante la falta de amarre del arnés, que entiende comportaría una culpa del mismo en el accidente.

En cuarto lugar, se señala que se infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la graduación del recargo, citando la STS de 19-1-96 en relación con el art. 123 LGSS .

El trabajador accidentado impugnante señala que han de desestimarse los citados motivos de recurso, por cuanto, entre otras consideraciones, la empresa principal incumplió las obligaciones impuestas, como empresario principal, por la normativa aplicable y la jurisprudencia que le hacen responsable solidario del recargo. Y en relación a la graduación, entiende que a la vista de la peligrosidad de los trabajos a realizar, los trabajadores implicados en el siniestro que fueron dos, y la gravedad de las lesiones es ajustado a derecho el porcentaje del 50%.

Pues bien expuestos así los motivos de censura jurídica de Abeconsa SLU, los mismos también han de desestimarse. Y ello con arreglo a las siguientes consideraciones, que se suman a tal efecto a las ya más arriba expuestas:

En relación a la imposición del recargo respecto de la empresa principal y con carácter solidario con la contratista, cabe citar la STS de 26 de mayo de 2005 (rec: 3726/2004 ) en cuanto estableció que:

'En el recurso se denuncian como infringidos por la empresa recurrente el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 42.2 (hoy apartado 3 del art. 42 del R.D.L. 5/2000), 24.1 y 3 y 18.1 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales . Siguiendo las orientaciones contenidas en nuestra sentencia de 18 de abril de 1.992 , recordada en la más reciente de 16 de diciembre de 1.997 (Recurso 136/1997 ) el substrato fáctico y legal en este tipo de situaciones viene dado por el hecho de que el trabajo en cuyo desarrollo se produce el accidente, tiene o debe tener lugar bajo el control y la inspección de la empresa principal o de la contratista -en caso de subcontrata- o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de éstas, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ellas, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados de las distintas empresas implicadas en la cadena de contratas, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así -continúa diciendo la sentencia de 18 de abril de 1.992 - 'es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control' (en el mismo sentido la sentencia de 5 de mayo de 1.999, recurso 3656/1997 ). Dicho esto, ha de acudirse a la redacción de los preceptos que regulan la responsabilidad solidaria de las empresas en estas situaciones, comenzando por el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en el que se dice que 'las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales', norma que se corresponde con el artículo 42.3 del RDL 5/2000 , en el que se establece que 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'. Preceptos que han de ponerse en conexión con el artículo 123. LGSS , de forma que la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer 'sobre el empresario infractor' ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables.

No se discute en este caso que la empresa adjudicataria de la obra municipal y la subcontratista se dedican a la misma actividad de la construcción. Tampoco que en la producción del accidente hubo un incumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de formación e información suficiente sobre los riesgos de la manipulación de la máquina (en la que se accidentó el operario, que carecía además de permiso de conducir ( artículo 12.8 de la Ley 5/2000 y 5.2 a) del R.D. 1215/1997, de 18 de junio ), por lo que no era un trabajador cualificado para su manejo que hubiese, además, recibido información suficiente para ello. En consecuencia, tal y como se afirma en la sentencia de instancia, en el caso de autos no se adoptaron todas las medidas de prevención adecuadas y exigibles, lo que condujo a la ratificación del recargo impuesto que, como e ha dicho, ahora no se cuestiona.

CUARTO.- El problema que ha de resolverse surge a la hora de determinar la extensión de esa responsabilidad para lo que en primer término deberá analizarse si el accidente se produjo en un 'centro de trabajo' de la contratista o adjudicataria, una vez admitido también que en ese lugar, el Jardín de la Concepción, no había ningún trabajador de aquélla y los cinco operarios eran de la subcontratista. La doctrina científica y la jurisprudencia (por todas, la sentencia de esta Sala de 22/11/2002 Recurso 3904/2001 ) vienen entendiendo que el estricto concepto de centro de trabajo previsto en el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores no resulta aplicable a los efectos previstos en las normas ahora examinadas, sino que la referencia legal equivale más bien a la expresión 'lugar de trabajo', lo que aplicado al caso que aquí se resuelve significa que si la empresa que ahora rechaza su responsabilidad se ha adjudicado una obra para su ejecución, y decide libremente subcontratarla a otra empresa de su misma actividad, lo que ocurra en ese lugar de trabajo no le es en absoluto ajeno, sino que forma parte de las responsabilidades de ejecución que ha de asumir, lo mismo que los beneficios, con la contrata, de forma que su responsabilidad deriva de la falta de información control que le era exigible en relación con los trabajadores de la empresa subcontratista en relación con una obra de la que era adjudicatario.'

Pues bien, dicho esto, entendemos que, a la vista del relato de hechos probados a los que esta Sala ha de estar la empresa principal Abeconsa SLU incumplió obligaciones en materia de prevención que afectan al trabajador accidentado y demandado en los presentes autos, el cual, como ya dijimos, prestó servicios para una contratista de tal empresa (Antonio Blanco Braña) en el centro de trabajo de la empresa principal sito en Ortigueira y donde se estaba construyendo una vivienda unifamiliar. Por tanto, Abecosa SLU es empresa infractora a los efectos del recargo del art. 123.2 LGSS , en tanto que la misma incumplió obligaciones de prevención de riesgos laborales que le imponía el art. 24 LPRL .

Resulta de aplicación el art. 24.3 LPRL , en tanto que obligación de coordinación de actividades empresariales en materia de prevención de riesgos: 'Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales'. No consta controvertido, ni en la sentencia ni en suplicación, que la contratación de la empresa Antonio Blanco se realizó por Abeconsa SLU para desarrollar tareas correspondientes a su propia actividad de construcción. Por tanto, la citada empresa principal tenía la obligación de vigilar el cumplimiento por parte de Benedicto de la normativa de prevención de riesgos laborales, y la falta de tal vigilancia determina que la misma sea empresario infractor de acuerdo con el art. 123 LGSS . Por lo demás, los incumplimientos de la contratista Antonio Blanco Braña ya obran expresados más arriba y recogidos en la sentencia de instancia. Y también en este punto es carga de la prueba de la empresa principal, con el art. 96.2 LRJS , el acreditar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo; por lo que a falta de acreditación de las medidas de vigilancia que se adoptaron en relación a las obligaciones incumplidas por la contratista que no constan en los hechos probados ha de determina la responsabilidad de Abeconsa SLU.

En tal sentido, la única medida adoptada por la empresa principal en orden al cumplimiento de la deuda de seguridad que deriva del art. 24.3 LPRL , es la que se extrae de la revisión fáctica admitida más arriba al amparo del art. 193 b) LRJS ; esto es, que la contratista se había adherido al plan de seguridad de la obra y que se había designado un coordinador de seguridad; pero sin que consten en los hechos probados qué concretas actuaciones se desarrollaron por parte de Abeconsa SLU para vigilar el cumplimiento por parte de la contratista de las normas de prevención de riesgos laborales como establece el citado art. 24.3 LPRL , y desarrollan los arts. 9 y 11 RD 1627/1997 y el RD 171/2004. En consecuencia, existiendo responsabilidad de la empresa principal los motivos de censura jurídica expuestos no pueden estimarse.

En cuanto a la necesaria valoración de la conducta del trabajador que no se amarró el cinturón anticaídas y respecto asimismo a la graduación del recargo, debemos partir de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los criterios ya establecidos por esta Sala en casos anteriores.

En relación al porcentaje del recargo cabe citar la STS de 17 de marzo de 2015 (rec: 2045/14 ), que señaló en cuanto a la determinación del concreto porcentaje del recargo, que debe '...partirse de lo que señala nuestra sentencia de 4 de marzo de 2014 (rcud 788/2013 ) cuando dice en su tercer fundamento de derecho que 'el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal...'

Además, respecto a la relevancia de la conducta del trabajador en el recargo de prestaciones, podemos citar la STSJ de Galicia de 21 de junio de 2016 (rec: 843/2015 ), donde ya señaló esta Sala que: 'las intervenciones negligentes del trabajador accidentado sí deben valorarse para determinar el porcentaje de recargo aplicable y pueden ser la justificación para su reducción dentro de los márgenes permitidos en el Art. 123.1 de la LGSS . Solo en los supuestos de imprudencia temeraria del trabajador se rompe la relación de causalidad.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 12 de julio de 2007 (Rec. 938/2006 ): 'Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4 b) de la LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones'.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4.403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la LPRL 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Estas características han sido recogidas en el Art. 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para su aplicación en todos los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. En ellos, 'corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad'. Y, 'no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspire'. La norma incorpora el criterio doctrinal que la jurisprudencia había sentado anteriormente.'

Y dicho esto, entendemos que no concurre imprudencia relevante por parte del trabajador a la vista de las concretas circunstancias en que tuvo lugar el accidente, y que por lo demás es ajustada a derecho la graduación del recargo en un porcentaje máximo del 50% confirmado en la sentencia recurrida. Y ello con arreglo a lo siguiente: (1) El trabajador accidentado Florentino , no tenía formación ni experiencia en el trabajo con plataformas móviles hecho probado tercero. (2) Es cierto que el trabajador no usaba en el momento del accidente el arnés o cinturón para prevenir las caídas extremo no controvertido, pero tampoco consta que el mismo lo tuviera disponible en el citado centro de trabajo o que se le hubiera requerido expresamente su uso en el concreto desarrollo de tal actividad con la plataforma. Consta, ya lo dijimos más arriba, que más de un año antes le había sido entregado un cinturón anticaídas, pero no señala la sentencia ninguna actividad posterior de la empleadora ni de la empresa principal en orden a exigir su uso efectivo, a la vista de los hechos probados. Es más, en los hechos probados figura que los dos trabajadores que estaban en la cesta se cayeron, no siendo discutido, y deduciéndose del hecho probado tercero en relación con el cuarto que ninguno de los dos usaba arnés. En definitiva, el trabajador cuyo recargo nos ocupa no empleaba el arnés pero no se realizó ninguna acción por la contratista o por la empresa principal para advertir de la necesidad de empleo del mismo incluso en las plataformas móviles como la causante del accidente, y que empleaba el accidentado por primera vez. Además, a la vista de lo expuesto cabe mantener que la falta de uso del arnés era a pesar de las indicaciones realizadas por la empresa al tiempo de su entrega más de un año antes tolerada en la citada obra y en el empleo de la mencionada plataforma móvil. (3) También entendemos que no es relevante la conducta del trabajador, por cuanto además de lo dicho, lo cierto es que el accidente deriva de una pluralidad de infracciones de normas de seguridad, ya expuestas más arriba; entre las que tiene especial relevancia el manifiesto mal estado de la plataforma móvil, no obstante lo cual no se adoptaron medidas efectivas incluso la paralización de los trabajos. Por todo lo dicho, entendemos que no existe culpa relevante del trabajador, no ya en orden a su valoración como temeraria sino tampoco con incidencia en la graduación del porcentaje de recargo.

Por lo demás, la graduación del recargo en un 50%, tal y como se impuso en vía administrativa y se confirmó en la sentencia recurrida, entendemos que es ajustada a la gravedad de la conducta de la empresa principal y de la empleadora. Y ello puesto que: (1) Existen una multiplicidad de incumplimientos concurrentes ya expuestos más arriba, todos ellos con incidencia en la causación del accidente y/o en su resultado lesivo para el trabajador demandado. (2) La causa inmediata del accidente que fue la rotura de un elemento de la plataforma móvil, rotura que era previsible a la vista del patente mal estado de la máquina, tal y como aparece descrito en el hecho probado cuarto. Constando además que tal mal estado se llegó a advertir hecho probado tercero por el encargado, no obstante lo cual ante las manifestaciones de la suministradora de que 'todo estaba bien' y que 'no disponían de otro equipo en aquel momento' se decidió continuar con la obra no obstante su 'funcionamiento irregular'. Tales manifestaciones de la suministradora entendemos que no desvirtúan la imprudencia de las empresas contratista y principal, al permitir que se siguiera empleando tal plataforma móvil de la que se había advertido un funcionamiento irregular y que presentaba un manifiesto mal estado. Y es que sin perjuicio de las obligaciones que corresponden a la suministradora con el art. 41 LPRL , existe también una obligación de tales empresas contratista y principal a la vista del art. 17 LRPL, con la que han de velar porque los equipos de trabajo sean adecuados en el caso de la empresa principal fruto de la obligación de vigilancia del art. 24.3 LPRL . Y ello siendo, insistimos, patente el mal estado general de la plataforma hecho probado cuarto e imprecisas las explicaciones de la suministradora ante el 'funcionamiento irregular' advertido hecho probado tercero, y no correspondiéndose documentación entregada con la propia de tal máquina fundamento jurídico tercero según lo ya explicado más arriba. (3) Se permitió que se desarrollaran los trabajos a pesar de que ninguno de los trabajadores de la empresa subcontratista tenía experiencia ni formación en el manejo de tales plataformas móviles hecho probado tercero. (4) No consta el uso de equipos de protección individual no sólo por parte del trabajador cuyo recargo nos ocupa, sino respecto de ninguno de los trabajadores que estaban ocupados en las tareas en desarrollo de las cuales tuvo lugar el accidente.

Por todo lo dicho, se desestima también el recurso de Abeconsa SLU.

CUARTO.-Costas del recurso

Procede imponer condena en costas a Abecosa SLU, como parte vencida en el recurso por la misma interpuesto art.235.1 LRJS . Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica, y ello en el importe de 601 euros art. 235.1 LRJS .

Procede imponer condena en costas a la empresa Antonio Blanco Braña, como parte vencida en el recurso por la misma interpuesto art.235.1 LRJS . Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica, y ello en el importe de 601 euros art. 235.1 LRJS .

Además, se condena a la pérdida de los depósitos para recurrir, una vez esta sentencia sea firme art. 204.4 LRJS ; y asimismo se dará a las consignaciones o aseguramientos que, en su caso, se hubieran realizado el destino que corresponda con el art. 204.1 y 3 LRJS , una vez esta sentencia sea firme.

Fallo

1º.-. DESESTIMAMOS los dos recursos de suplicacióninterpuestos por las empresas Abeconsa SLU y Antonio Blanco Braña, respectivamente, frente a la sentencia de 1 de septiembre de 2015 del Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo , dictada en los autos nº 791/13 y 877/13 (acumulados) en los que fueron también parte el INSS, la TGSS y D. Florentino . Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

2º.-Procede imponer condena en costas a Abeconsa SLU, como parte vencida en el recurso por la misma interpuesto. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica, y ello en el importe de 601 euros.

Procede imponer condena en costas a la empresa Antonio Blanco Braña, como parte vencida en el recurso por la misma interpuesto. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica, y ello en el importe de 601 euros art. 235.1 LRJS .

3º.-Además, se condena a la pérdida de los depósitos para recurrir, una vez esta sentencia sea firme; y asimismo se dará a las consignaciones o aseguramientos que, en su caso, se hubieran realizado el destino que corresponda con el art. 204.1 y 3 LRJS , una vez esta sentencia sea firme.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.