Sentencia Social Nº 6595/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2792/2011 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0012749

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 8 de octubre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6595/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Parc D'Atraccions Tibidabo S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 29 de octubre de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 688/2010 y siendo recurrido/a Visitacion y -Ministerio Fiscal-. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de julio de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

'Acceptar la demanda interposada per Visitacion contra Parc d'Atraccions Tibidabo, S.A., per tant, declaro que l'empresa ha vulnerat els drets fonamentals de la demandant en matèria de discriminació per raó d'afiliació sindical, així com la llibertat sindical i el dret a l'activitat sindical de la demandant i del Sindicat coadjuvant, per tant declaro la nul·litat radical de les conductes empresarials que han causat aquesta vulneració i singularment de les modificacions de condicions de treball de que gaudia la demandant el mes de juny abans de tals modificacions, condemno a l'empresa a atenir-se a les anterior declaracions i a restituir a la demandant de manera integra i immediata en els condicions laboral prèvies a les modificacions denunciades, així com a abonar-li una indemnització per import de 6.000€ pels danys i perjudicis causats . '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primer.- La demandant Visitacion , presta serveis per la demandada empresa Parc d'Atraccions Tibidabo, S.A., des del 1/4/1998, amb categoria professional de Coordinadora, i cobrant un salari mensual de 2.175,90€. El desembre de 2005 va promocionar a Encarregada de restauració interna, i el juny de 2006 a Coordinadora d'operacions i restauració.

Segon.- La demandant es afiliada al Sindicat CCOO coadjuvant, es membre del Comitè d'Empresa elegida en les eleccions de setembre de 2006 per la candidatura de CCOO, i com a membre destacat de CCOO a l'empresa encapçalava la candidatura electoral d'aquest Sindicat en el col·legi d'especialistes i no qualificats a les eleccions a Comitè de l'any 2006 al centre de treball de Tibidabo. En aquets eleccions únicament es va presentar el Sindicat CCOO obtenint un representant en el col·legi 1 de tècnics i administratius i el 8 restants pel col·legi 2 d'especialistes i no qualificats encapçalats per la demandant.

Tercer.- El dia 2 de juliol de 2010 l'empresa va rebre la notificació del preavis d'eleccions promogudes el 29 de juny anterior pel Sindicat CCOO. La votació es realitzà el 3/9/2010 per tal de cobrir 9 vacants al Comitè, dues en el col·legi 1 en que es presentava una única candidatura pel Sindicat CCOO que encapçalava la demandant, i 7 pel col·legi dos en que es presentaren les candidatures dels sindicats CCOO i UGT, obtenint respectivament 3 i 4 elegits. En aquest procés electoral els electors del col·legi 1 eren 42 i els del col·legi 2 eren 308.

Quart.- Després d'una convocatòria de vaga el 24/2/2010 per part del Comitè d'empresa des del 6 de març de 2010 i contra la pretensió de l'empresa de eliminar o restringir l'aparcament gratuït dels empleats, en data que no consta (presumiblement entre el 15 i el 20 de març ates el contingut i el calendari de vaga) l'empresa va lliurar a la demandant carta en la que li oferia com a alternatives per aturar la vaga acomodació d'horaris amb les freqüències del transport públic, funicular gratuït, i 16 places a l'aparcament de serveis.

El 20/3/2010 l'empresa va elaborar un document de comunicació al Comitè sobre modificació collectiva de condicions de treball del artº 41 de l'Estatut dels Treballadors, que fonamentava en causes tècniques pel canvi en la consideració urbanística de la zona que preparava l'Ajuntament, i per causes organitzatives i econòmiques per la que qualifica de moderats resultats econòmics tot i que positius i en línia ascendent des del 2005 en que es varen registrar pèrdues, preveient un descens de visitants amb les restriccions de transit en vehicle particular que suposaria el nou urbanisme de la zona, i per optimitzar les 462 places d'aparcament existents plantejava que les 40 places que ocupaven de manera gratuïta els empleats es destinessin al públic, i que els empleats accedissin al lloc de treball en transport públic per al que oferia gratuïtat i adaptació d'horaris.

En reunió entre el Comitè de vaga i l'empres el 24/3/2010 i en el marc de l'expedient de modificació de condicions iniciat, les parts varen arribar a l'acord de desconvocatòria de la vaga a canvi de compromisos de acomodació d'horaris amb la freqüència de transport públic gratuït, 16 places a l'aparcament de serveis, possibilitat d'aparcar els treballadors en els dies de parc tancat, i una indemnització de 33 dies per anys pels que optin per l'extinció del contracte de treball.

Cinquè.- El 12/5/2010, en el marc d'una reunió conjunta Empresa - Comitè, es va platejar per part de l'empresa, com a resultat d'un estudi efectuat, una nova organització del Grup Professional 5 dels departaments de Operacions i Restauració que comportaria una promoció interna de 6 places del Grup 5 i per al lloc de treball de responsable d'equip, conforme a l'avís al personal adjunt a l'acta datat el 14/5/2010 i que te previstes les proves per al 26 de maig. En la següent reunió de 19/5/2010 el Comitè formula a l'empresa un segut de propostes en relació la nova organització dels departaments de Restauració i Operacions, en el sentit que el salari del responsable d'equip, demanant que es concretin les seves funcions, i que siguin fixes a temps complert així com que s'ampliïn a dues places mes, també en relació a concretar la nova denominació dels anteriors coordinadors, i que en la promoció es doni preferència als encarregats, propostes a les que l'empresa indica que respondrà en la propera reunió del dia 25 de maig, i en aquesta l'empresa accepta un seguit de plantejaments i havent-hi alguna discrepància en la retribució i funcions dels nous responsables d'equip en relació als anteriors coordinadors, es convoquen per una nova reunió el 31 de maig, en la qual es mantenen els diferencies i es dona per conclosa la negociació sense acord.

Sisè.- El 10/6/2010 l'empresa mitjançant avis al personal, convoca 2 places del grup professional 5 per al lloc de treball de Coordinadors de restauració per efectuar les proves el següent 16 de juny, places que queden desertes per haver-hi un sol aspirant que no arriba a la puntuació mínima.

Setè.- Per carta de 26/4/2010 l'empresa comunica a la demandant que com a coordinadora que es te la possibilitat d'aparcar en una de les 16 places reservades a la zona de serveis i per tant no li afecten les alternatives pactades el 24 de març, però si que li afectarien en el supòsit de deixar de realitzar les responsabilitats encomanades. El 30/6/2010 l'empresa tramet per correu electrònic a un considerable nombre de destinataris, previsiblement coordinadors i entre ells la demandant, en que adjunta el llistat de places d'aparcament reservades per al personal, resultant 18 places en cap de les quals hi figura la demandant.

Vuitè.- En un a reunió a la que va esser convocada la demandant amb el responsable de restauració i dues persones mes, en data imprecisa de mitjans de juny, probablement el dia 9, se li va comunicar verbalment a la demandant que se la considerava adequada per assumir el lloc de coordinadora tècnica, canvi que la demandant no va acceptar i en tot cas condicionat al manteniment de l'horari i festius i sotmès a un període de prova de 2 mesos, sense tenir-ne mes noticies fins el 30 de juny.

Novè.- L'empresa a traves del responsable de Departament de Restauració Jose Ramón , va trametre a la demandant mitjançant correu electrònic de 30 de juny un nou calendari de les condicions de jornada, horaris i dies laborables per a la demandant que incloïa modificacions d'aquestes circumstàncies respecte a les precedents a partir del dia 19 de juliol, i en data 16 de juliol l'empresa va fer un comunicat dirigit a tor el personal en que informava que des del 1 de juliol anterior s'havia posat en marxa una nova organització de comandaments als departaments de Operacions i Restauració que incloïa el nom de la demandant.

Desè.- El calendari establert per a la demandant a primers d'any constava de 209 dies laborables amb 1.770 hores de treball distribuïdes en un total de 10 horaris diferents de la següents manera:

Tipus Horari Nº Hores Nº Dies Total Hores

1 De 12:00 a 17:15 05:15 3 15,75

2 De 12:00 a 20:15 08:15 12 99

3 De 12:00 a 21:00 09:00 13 117

4 De 12:00 a 21:45 09:45 11 107,25

6 De 10:00 a 19:30 09:30 65 617,5

7 De 10:00 a 19:00 09:00 4 36

9 De 12:00 a 19:15 07:15 4 29

10 De 10:00 a 18:00 08:00 52 416

11 De 11:00 a 18:00 07:00 35 245

12 De 13:00 a 21:45 08:45 10 87,5

Totals ............... 209 1770

En aquest calendari la majoria de dilluns i dimarts eren festius, essent solament laborables 1 dilluns de març, 1 dilluns d'abril, 1 dilluns de maig, 1 dilluns i un dimarts d'octubre, 1 dilluns de novembre, i dos dilluns i dos dimarts de desembre. Per contra tots els dissabtes i diumenges eren laborables a excepció de les setmanes de vacances.

Onzè.- A partir de primer de juliol el calendari establert per a la demandant constava de 217 dies laborables amb 1.771,05 hores de treball distribuïdes en un total de 9 horaris diferents de la següent manera:

Tipus Horari Nº Hores/Nº Dies/Total Hores

1 De 09:00 a 13:00 i de 13:40 a 16:00 06:20 12 76

2 De 12:00 a 20:15 i de 08:15 8 66

3 De 12:00 a 21:00 i de 09:00 6 54

4 De 12:00 a 21:45 i de 09:45 5 48,75

6 De 10:00 a 14:00 i de 14:40 a 19:30 08:50 23 203,17

7 De 09:00 a 14:00 i de 14:40 a 18:00 08:20 98 816,67

8 De 10:00 a 18:00 i de 08:00 34 272

11 De 11:00 a 18:00 i de 07:00 21 147

12 De 13:00 a 21:45 i de 08:45 10 87,5

Totals ...... 217 1771,08

En aquest calendari, a partir del 1 de juliol la majoria de dilluns i dimarts son laborables, així ho son 2 dilluns i 2 dimarts de juliol, 5 dilluns i 5 dimarts d'agost, 3 dilluns i 3 dimarts de setembre, 4 dilluns i 4 dimarts de octubre, 5 dilluns i 5 dimarts de novembre, i 1 dilluns i un dimarts de desembre. Per contra la majoria de dissabtes i diumenges son festius, havent-n'hi únicament 2 de laborables entre el 19 de juliol i el 31 de desembre.

Dotzè.- Per burofax de 6/7/2010 la demandant i la corresponent federació del Sindicat codemandant varen trametre a l'empresa comunicació en la que titllaven les modificacions efectuades en les condicions de treball de la demandant de practica antisindical de caràcter discriminatori precisament a l'inici del procés electoral, la qual fou contestada per l'empresa per carta de 26/7/2010 tramesa pel mateix conducte, indicant que el mes de maig en una reunió del Comitè en que participava l'actora ja es va plantejar una reorganització per millorar l'eficiència, i que formava part d'una continuïtat en les funcions i la seva carrera professional.

Tretzè.- Les noves funcions han comportat un canvi de despatx, deixar de dur uniforme i un treball exclusivament d'oficina, mentre que fins el 30 de juny la demandant duia uniforme i es desplaçava per diferents indrets del centre de treball amb un major contacte amb els diferents treballadors. A partir del 16 de juliol no li ha estat permès aparcar a la plaça que fins llavors ho havia fet durant els dies d'obertura del parc, plaça que ha estat ocupada per un altra coordinadora.

Catorzè.- A primers de juliol, després del canvi de funcions, i davant la queixa de la demandant i el Sindicat, l'empresa els va proposar posposar-la fins al setembre, després del procés electoral, si l'actora l'acceptava sense reclamar.

Quinzè.- El 14/7/2010 es pren l'acord intern de l'empresa d'integrar en un mateix comitè l'existent de restauració amb les tasques de qualitat referides a la restauració -de les que n'era responsable la demandant- del comitè de restauració, pel que la demandant passa a se membre d'aquest comitè que s denomina de Comte de Restauració i Botigues, que es constitueix formalment el 13/9/2010.

Setzè.- El parc del Tibidabo esta obert de manera irregular en funció de la temporada, així els dissabtes i diumenges s'obre tot l'any i a partir de setmana santa es van ampliant progressivament dies, divendres, dijous, i a partir de finals de juny o primers de juliol sobre de dimecres a diumenge fins a mitjans de setembre que es redueix al cap de setmana. Igualment la plantilla s'amplia i adequa a les majors necessitats en temporada alta. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Visitacion , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretende la empresa recurrente, Parc d'Atraccions Tibidabo S.A., en un primer apartado, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de diversos hechos probados de la sentencia. La revisión de los hechos que permite el apartado b) del artículo 191 de la LPL , no solo ha de ser trascendente para la resolución del recurso, sino que, además, ha de basarse en pruebas documentales o periciales que de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis ni suposiciones, pongan de relieve algún error u omisión cometidos en la sentencia, siempre que no vengan desvirtuadas por otras pruebas. Como ha puesto de relieve el tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 1998 los documentos en que se base la revisión deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane de sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, evidente y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

Aunque algunas de las revisiones propuestas puedan entenderse que no son trascendentes, no hay inconveniente en aceptarlas en la medida en que sirven de base a la posterior censura jurídica. Así puede aceptarse, respecto al hecho primero, que en junio de 2006 la actora fue promocionada a 'coordinadora de restauración' y no a 'coordinadora d'operacions i restauració', como dice la sentencia, pues este extremo se desprende del documento obrante al folio 288, no desvirtuado por ninguna otra prueba. Como también puede aceptarse en relación al hecho tercero que 'l'actora va resultar escollida membre del Comité d'Empresa', pues así resulta del acta global de escrutinio tras las elecciones, folio 623, siendo este un hecho no controvertido. Lo mismo respecto al hecho cuarto para añadir que, tras una convocatoria de huelga el 24.2.2010 contra la pretensión de la empresa de restringir el aparcamiento gratuito de los empleados, la empresa comunicó el 20 de marzo de 2010 al comité de empresa el inicio del periodo de consultas del procedimiento de modificación colectiva de condiciones de trabajo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , pues así se desprende del documento unido a los folios 577 y siguientes que lleva por rúbrica 'expediente de modificación colectiva de condiciones ( artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores ), comunicación al comité de empresa en el que consta la firma de sus integrantes. Y en relación a este mismo hechos se pide la adición del siguiente párrafo, que también puede aceptarse con base en el mismo documento: 'Paralel.lament, en la mateixa data del 20.32010, l'empresa va comunicar a l'actora, en la seva condición d'afectada per la mesura, l'inici del periode de consultes del procediment de modificación col.lectiva de condicions de treball de l'article 41 de l'Estatut dels Treballadors. En aquest document s'exposava la mesura que l'empresa tenia intenció d'adoptar (restricción de l'ús del aparcament dels empleats), l'existència d'un conflicte col.lectiu consistent en una vaga convocada contra aquesta pretensió empresarial, i les ofertes realitzades per l'empresa per posar fi al conflicte col.lectiu esmentat'.

En el hecho probado quinto se pretende añadir que el estudio efectuado evidenciaba la sobrecarga de funciones administrativas en los coordinadores, a lo cual no procede acceder por referirse a un estudio realizado por la empresa, folios 173 a 183, que ya ha sido valorado por el juzgador de instancia al razonar en el fundamento de derecho primero que tal documento no ha sido reconocido por la parte actora ni ha estado adverado o contrastado con otro medio de prueba, ni contiene firma, siendo un mero borrador o documento interno sin valor probatorio.

En el hecho probado sexto la revisión va encaminada a añadir que de las dos plazas del grupo profesional 5 una era en el Tibidabo y otra en el Tibidabo/Zoo y que 'mitjançant comunicació interna de l'empresa a tot el personal de data 16/7/2010 es dona publicitat a la nova organització dels departaments d'Operacions y Restauració, essent Coordinadors d'Operacions Florinda , Moises , Torcuato , Juan Francisco i Constancio , i essent Coordinadors de Restauració Maximino , Blanca , Visitacion y Pedro Francisco .

En el hecho séptimo se pretende añadir al final que en el listado de 18 plazas de aparcamiento en ninguna de ellas figura la demandante ni ningún otro coordinador, según los folios 593 y 594, petición que no puede prosperar por basarse en un simple listado confeccionado por la empresa sin garantía de autenticidad.

A continuación se propone la adición de un hecho probado 11º del siguiente tenor: 'El calendario de treball de l'actora per l'any 2007 constava de 237 dies laborables, una jornada anual de 1770 hores i fins a 14 horaris diferents (tots ells en jornada partida). En aquest calendari la majoria de dilluns, dimarts, divendres, dissabtes i diumenges son laborables, mentre que els festius setmanals son normalmente dimecres i dijous. El calendari de treball de la actora per l'any 2008 constava de 224 dies laborables, una jornada anual de 1769 hores i fins a 4 horaris diferents. En aquest calendario la majoria de dimecres, dijous, divendres i dissabtes son laborables, mentre que els festius setmanals son normalmente dilluns i dimarts'. La adición debe rechazarse, por tratarse de unos simples cuadrantes aportados por la empresa que no acreditan de forma indubitada ni el lugar en que la actora prestó sus servicios en el 2007 ni cuales fueron sus días de descanso.

En el hecho probado 13º la modificación afectaría al cambio de despacho que ha comportado sus nuevas funciones, solicitando su supresión por no haberse alegado en la demanda, lo que debe rechazarse por intrascendente ya que el simple cambio de despacho no es indicativo de nada, como también ha de rechazarse la supresión del último inciso de que la plaza ha estado ocupada por otra coordinadora, por resultar ello de la prueba testifical practicada en el acto del juicio.

Solicita la empresa acto seguido la incorporación de un nuevo hecho probado 17º que diga que 'l'actora va acumular el crédit horari sindical d'un altre membre del comité d'empresa, Sra. Eulalia , la qual va efectuar l'esmentada cessió mitjançant comunicació dirigida a l'empresa en data 16.7.2010', adición que puede admitirse a la vista del folio 607.

También pide se añada al hecho 15º el siguiente párrafo: 'En aquesta reunió s'acorda entre d'altres questions, la formació en el sistema Qdoc de la Responsable de Qualitat de Restauració, Visitacion ', pretensión que también puede admitirse según el folio 223, aunque en realidad no consta que se le haya impartido dicha formación.

Por último se pretende incorporar un nuevo hecho 18º en los siguientes términos: 'l'actora es la Coordinadora de Restauració que té una retribución més elevada, percebent l'any 2010. Aixi l'últim any complert (2009) ha percebut una retribución integra de 29.415'84 euros, mentre que el tres altres Coordinadors van percebre 27.079'14 euros, 27.663'41 y 29.038'26 euros respectivamente'. Si bien este extremo es cierto la diferencia retributiva deriva de un complemento 'ad personam' que la actora percibe, sin duda por tener derecho a él, no por una concesión graciosa de la empresa, por lo que este hecho en principio es irrelevante.

SEGUNDO.-En un segundo apartado, encaminado al examen de la posible infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, formula la empresa varias denuncias jurídicas. En primer lugar invoca la infracción del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores , en relación a la argumentación que se contiene en el fundamento de derecho segundo de la sentencia. Alega que la actora pasó de desarrollar funciones de Coordinadora de Restauración a desarrollar funciones de Coordinadora en el departamento de Restauración para el Tibidabo y el Zoo, conservando su categoría profesional de Coordinadora adscrita al grupo profesional 5, por lo que no era necesario el cumplimiento de los requisitos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Relacionada con esta denuncia se halla la siguiente en la que se alega la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 20 de la misma norma y el artículo 22 del convenio colectivo, por lo que respecta a la modificación de horarios acordada por la empresa, la cual fue acordada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del convenio, a tenor del cual 'L'horari laboral i els dies de treball venen determinats pel calendari que anualment estableix l'empresa per a la respectiva temporada en cada centre de treball i al concret lloc que en cada moment s'ocupi'. Es por ello que la modificación de horario y la distribución de jornada que se le comunicó a la actora no requerían de preaviso ni la justificación de la medida al no ser una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

La sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo no dice que el cambio de funciones de la actora sea una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ya que las nuevas funciones que se le han asignado siguen siendo propias del grupo profesional 5 que tiene reconocido. Pero sí considera que tal modificación se ha producido en cuanto la jornada de trabajo al modificar los días festivos y los días laborables inicialmente previstos, así como los horarios, sin haberse seguido los cauces previstos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . Dicho precepto recoge como modificación sustancial de las condiciones de trabajo las que afectan: a) a la jornada de trabajo y b) al horario. No puede decirse que tal modificación está amparada en el artículo 22 del convenio colectivo de la empresa, pues dicho precepto no confiere a la empresa una facultad discrecional para fijar el calendario laboral, ya que debe negociar anualmente con el comité la confección de los calendarios que regirán para cada familia y/o grupo profesional.

En cualquier caso la sentencia de la Sala de 21 de junio de 2006 ha señalado que si bien es verdad que en el ámbito de la movilidad funcional la empresa dispone de muy amplias facultades organizativas en la dirección de la actividad empresarial, estas facultades no son ilimitadoa, pudiendo ser ilegales las decisiones del empleador cuando contravienen el derecho de libertad sindical o cualquier otro derecho fundamental de los trabajadores afectados por las mismas, que pueden por ello impugnarla a través del procedimiento especial contemplado en los artículos 175 y 181 de laLey de Procedimiento Laboral , con las singularidades y peculiaridades que rigen en esta materia, en especial, la aplicación del mecanismo de inversión de la carga de la prueba contemplado en el artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El motivo por ello debe ser desestimado.

TERCERO.-En el siguiente apartado denuncia la infracción por incorrecta aplicación del artículo 28 de la Constitución , por entender que no se han aportado indicios suficientes de que se haya vulnerado el derecho fundamental a la libertad sindical, que le obliguen a desplegar una actividad probatoria tendente a acreditar que la decisión adoptada es ajena a cualquier propósito discriminatorio, a pesar de lo cual la empresa habría acreditado que las medidas adoptadas están plenamente justificadas y, además, no se habrían acreditado los perjuicios alegados.

La demanda interpuesta por la actora se ha instrumentado por el cauce de la protección de los derechos fundamentales de libertad sindical, indemnidad sindical y discriminación. El artículo 179.2 de la LPL , dentro del capítulo relativo a la tutela de los derechos de libertad sindical y demás derechos fundamentales, señala que en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Dicho precepto ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional, así en su sentencia de 29 de septiembre de 2003 , en el sentido de que la prueba en este tipo de supuestos se articula en un doble plano (por todas, SSTC 90/1997, de 6 de mayo , de 21 de marzo y de 30 de enero de 2003 ). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe revelar la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha de la lesión denunciada En este punto ha dicho la STC 66/2002, de 21 de marzo , que 'conviene poner de relieve el tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio. Desde luego, en ningún caso sería exigible al trabajador la aportación de una prueba plena de la relación entre la decisión empresarial y el ejercicio del derecho fundamental, pues tal exigencia nos situaría fuera del esquema de distribución de cargas probatorias al que responde la denominada prueba indiciaria en el proceso laboral. Muy al contrario, el trabajador cumplirá su carga probatoria con la aportación de hechos a partir de los cuales surja razonablemente un panorama indicativo de la posible restricción en el derecho fundamental' (FJ 5).

Este panorama indiciario en el presente caso existe. La demandante, según los hechos probados e la sentencia, presta servicios para la empresa desde el 1.4.1998 con la categoría profesional de coordinadora, habiendo promocionado en diciembre de 2005 a encargada de restauración interna y en junio de 2006 a coordinadora de restauración. En el mes de junio de 2010 fue convocada a una reunión en la que se le comunicó verbalmente que se le consideraba adecuada para asumir el puesto de coordinadora técnica, cambio que no aceptó y que en todo caso condicionó al mantenimiento del horario y festivos y con un periodo de prueba de dos meses. El 30.6.2010 a través del responsable de restauración se le comunicó un nuevo calendario de las condiciones de jornada, horario y días laborables que incluía modificaciones respecto a las anteriores a partir del 19 de julio. Estos cambios, que se recogen en los ordinales 10 y 11, han comportado que la mayoría de lunes y martes sean laborables, mientras que la mayoría de sábados y domingos son festivos, al revés de lo que sucedía anteriormente. Asimismo las nuevas funciones han supuesto un cambio de despacho, dejar de llevar uniforme y un trabajo exclusivamente de oficina, mientras que hasta el 30 de junio llevaba uniforme y se desplazaba por diferentes lugares del centro de trabajo, con un mayor contacto con los diferentes trabajadores. A partir del 16 de julio no se le ha permitido aparcar en la plaza en la que hasta entonces lo había hecho durante los días de apertura del parque, plaza que ha estado ocupada por otra coordinadora.

Se da la circunstancia, además, que la actora se halla afiliada al sindicato CCOO, encabezó la candidatura de dicho sindicato en el colegio de especialistas y no cualificados a las elecciones para el comité de empresa del año 2006 en el centro de trabajo de Tibidabo en el que únicamente se presentó dicho sindicato, siendo elegida representante de los trabajadores por dicho colegio y presidenta del comité de empresa. La modificación de sus condiciones de trabajo se produce en el contexto de una nueva convocatoria de elecciones al comité de empresa y un conflicto con la dirección por la reducción del número de plazas de aparcamiento que había provocado una convocatoria de huelga en cuya solución negociada había participado activamente la actora.

El cambio de puesto de trabajo, no aceptado por la actora, ha comportado el dejar de llevar uniforme y un trabajo exclusivamente de oficina, mientras que con anterioridad llevaba uniforme y se desplazaba por diferentes lugares del centro de trabajo con un mayor contacto con los trabajadores, y una alteración en los días de descanso que han pasado a ser los sábados y domingos en que hay más presencia de trabajadores, cambios de funciones y horario que se traducen en una restricción de su actividad sindical y representativa en un momento en que se han convocado nuevas elecciones al comité de empresa y existe un conflicto por las plazas de aparcamiento en el que, en un primer momento, se le garantiza una plaza , pero ya se le advierte que dejaría de tenerla en el caso de cambiar de cambiar sus responsabilidades. Este cambio también ha supuesto que en el nuevo proceso electoral tenga que presentarse por el colegio nº 1 de técnicos en lugar del colegio nº 2 de especialistas y con ello de un colectivo de 308 posibles votantes ha pasado a otro más limitado de 42.

Frente a estos indicios de que se han vulnerado los derechos fundamentales de la trabajadora la empresa pretende que el cambio estaba justificado en la reorganización del departamento de restauración y operaciones por un problema de sobrecarga de tareas administrativas. Si ello fuera así no se explica que la trabajadora pase a realizar solo trabajos de oficina. Del relato de hechos no cabe deducir que la reorganización, por lo que se refiere a la actora, esté justificada, basada en causas objetivas acreditadas y que contribuya a un mejor funcionamiento de la empresa. Además, como dice la sentencia, el puesto de coordinadora que ocupaba la demandante no desaparece ya que ha pasado a ser ocupado por otra persona.

En definitiva, se han producido las infracciones de derechos fundamentales que aprecia la sentencia de instancia, por lo que el recurso debe ser desestimado, no solo en cuanto a la pretensión principal, sino también a la resarcitoria por daños y perjuicios que la sentencia fija en 6.000 euros por haberse producido una lesión en la integridad moral de la trabajadora en su imagen y prestigio desde el punto de vista sindical frente al resto de trabajadores.

El artículo 181 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el Juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le correspondiera al trabajador por haber sufrido discriminación, si hubiera discrepancia entre las partes. El Tribunal Supremo, así por ejemplo en sentencia de 12 de diciembre de 2007 , afirma que el daño moral debe ser alegado por el demandante, precisado su alcance y, en su caso, acreditado en el proceso. 'Así se desprende -dice el Tribunal Supremo- de la doctrina de esta Sala, que, rectificando el criterio anterior sobre el denominado carácter automático de la indemnización ( STS 9.6.1993, recurso 5539/1993 ), estableció que 'no basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización.... para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase', doctrina que fue establecida por la Sentencia del Pleno de la Sala de 22 de julio de 1.996 (recurso 7880/1995 )', que ha sido seguida por otras posteriores.

Dicha doctrina, como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de febrero de 2009 , ha venido a ser matizada de manera importante (aun sin modificarla en su esencia) por la Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) de 24 de julio de 2006 (recurso de amparo 6074/03 ), sentencia en la que se dice que la conducta antisindical puede producir no solo perjuicios económicos, sino también daños morales para la imagen y dignidad del trabajador representante sindical, que aunque sean de difícil cuantificación, su realidad no puede negarse por sufrir un maltrato o daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole.

En el presente caso la actora en la demanda solicitó una indemnización por daños morales de 6.000 euros, pues si bien no se le había producido un daño patrimonial directo sí se había producido un atentado a su dignidad personal, alegando que esta era la sanción prevista en la LISOS para las faltas muy graves. La sentencia valora para fijar esta indemnización que se ha producido una lesión de su integridad moral, en su imagen y prestigio desde el punto de vista sindical frente al resto de trabajadores, teniendo en cuenta su situación de preeminencia sindical en la que se encontraba. Tal indemnización, que ha sido fijada en relación a la sanción prevista en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social para las faltas muy graves, como es la prevista en el artículo 8.11 de la referida ley, ha de estimarse adecuada y proporcionada al daño moral causado.

Por las razones expuestas el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Parc d'Atraccions Tibidabo S.A. contra la sentencia de 29 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona en los autos nº 688/2010, seguidos a instancia de Dª Visitacion contra la citada empresa, confirmando la misma en todos sus extremos e imponiendo a la recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado impugnante del recurso, que esta Sala fija en 350 euros. Se acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.