Sentencia Social Nº 66/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4624/2009 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0004624/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00066/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 4624/09

Sentencia nº 66/10-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a ocho de Febrero de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 4624/09 interpuesto por D. Teofilo , asistido por el Letrado D. Raúl Velázquez Gallo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de MADRID, en los autos nº 1020/07, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Miguel Moreiras Caballero.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1020/07 del Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Teofilo , contra el INSS, la TGSS, Fraternidad Muprespa MATEPSS nº 275 y la empresa AGL Electrotecnia S.L., en materia de Accidente de Trabajo-Invalidez Total o Parcial, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha ocho de mayo de dos mil nueve en los términos siguientes:

Que desestimando la demanda formulada por D. Teofilo contra EL INSS, LA TGSS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL FRATERNIDAD MUPRESPA Y LA EMPRESA AGL ELECTRONICA S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte demandante nació el día 8.01.1981 figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 ,siendo su profesión habitual la de Electricista

SEGUNDO.- La empresa codemandada tiene asegurado el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua Fraternidad Muprespa y se encuentra al corriente en el pago de sus obligaciones para con la Seguridad Social.

TERCERO.- El actor sufrió accidente de trabajo en fecha de 14.11.2005 cuando se encontraba prestando servicios para la empresa codemandada siendo atendido por los Servicios Médicos de la Mutua Fraternidad Muprespa con diagnosticado de Fractura en brazo izquierdo con rotura de muñeca, causando alta en fecha de 16.02.2007 .

CUARTO.- En fecha de 21.05.2007 se emite informe-propuesta clínico laboral con el siguiente juicio clínicolaboral: DIAGNOSTICO: FRACTURA DE MUÑECA PARTE NEOM CERADA. FRACTURA DE CABEZA DE RADIO CERRADA. Evolución favorable con secuelas. Secuelas derivadas del proceso: Cicatrices. Limitación de la movilidad del codo izquierdo menor del 50%. Limitación de la movilidad de la muñeca izquierda mayor del Limitación de la movilidad del pulgar izquierdo menor del 50-1 Limitación moderada del N.Mediano. Con fecha de 28.05.2007 la Mutua solicita del INSS la iniciación del expediente en materia de incapacidad y propone la incapacidad permanente parcial.

QUINTO.- Iniciado expediente administrativo, como consecuencia del accidente, se emitió Informe Médico de Síntesis con fecha 12.06.2007 en el que se recoge, como juicio diagnóstico y valoración: Fx. luxación muñeca y codo izquierdo tratados Qx en varias ocasiones, con secuelas que afectan a la movilidad-fuerza y destreza de la extremidad superior izda (muñeca y codo). En el apartado conclusiones se recoge: Hay una limitación no inferior al 33§ para el desarrollo de su profesión habitual. Existiendo déficit manipulativo muy importante para movimientos que requieran fuerza y destreza, pudiendo limitar tareas esenciales de su profesión especialmente si requieren manipulación bilateral y/o su déficit puede inferir con riesgo especifico.

SEXTO.- Por resolución de fecha 31.07.2007 la Dirección Provincial del INSS, elevando a definitiva la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades reunido en fecha 3.07.2007, acordó la calificación del actor como incapacitado permanente parcial para su profesión habitual.

SEPTIMO.- Según el informe pericial de la parte actora (Doc. 4 de la demanda)que se da por reproducido debe concluirse que las actuales condiciones anatómicas, clínicas y funcionales Don. Teofilo a nivel de la mano izquierda tras el accidente laboral que sufrió el día - 14.11.05 origina un estado de menoscabo permanente e inferioridad física severas respecto a las que presentaba con anterioridad a la fecha de este accidente como consecuencia del cual resulta médicamente NO APTO para la ejecución normalizada de las tareas que integran su profesión como ELECTRICISTA. Esta imposibilidad para el desempeño de normalizado de su profesión habitual viene determinado por:

Reducción de sus capacidad de acción monomanual izquierdo en bese al dolor crónico y al resto de secuelas anatómicas y funcionales que mantiene.

Limitación para ejercer las funciones manuales de pericia y destreza normal en el uso de herramientas manuales con la mano izquierdo por la imposibilidad para adoptar posturas de apoyo y 1a fatiga precoz que la actividad manual ocasiona sobre la mano rectora.

Imposibilidad para manejar los pesos que su trabajo exige con le ESI o con ambas manos.

Imposibilidad para llevar a cabo las tareas de carga y contrarresistencia que su tarea exige con la ESI o ambas.

Imposibilidad para adoptar muchas de las posturas forzadas con la muñeca izquierda que su bajo exige.

Limitación para afrontar el volumen y e1 ritmo de trabajo que su trabajo exige.

Reducción de la fiabilidad exigido durante la ejecución de cualquier tarea con la extremidad superior izquierda o con ambas EE55 por la falta de precisión en sus ejecuciones.

Incremento del riesgo de occidentabilidad derivada de esa misma falta de precisión (microtraumatismos, presión, ...)

Limitación para someterse a la disciplina funcional y ergonómica que su trabajo exige.

Necesidad de continuar controles médicos frecuentes todas las cuales resultan total o parcialmente incompatibles, según los casos, con el desempeño reglado de su actividad profesional con las condiciones necesarias de:

Rapidez de respuesta

Adecuación en la respuesta demanda/acción

Adaptabilidad

Seguridad

. Disponibilidad

Regularidad

Ritmo Eficiencia

Eficacia

Calidad

que son básicas y necesarias en cualquier proceso productivo En relación a sus ACTIVIDADES PERSONALES (algunos actos básicos de la vida diaria en cuanto a higiene, vestido, ocio, deporte,....) anteriores, el grado de menoscabo y handicap personal del paciente como consecuencia de las secuelas postraumáticas resultantes alcanza la consideración de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL en relación o:

1° Presenta limitación articular para muchos de los movimientos, gestos, acciones que integran su vida diaria, incluso impidiéndole realizar algunas de las actividades que previamente desarrollaba con normalidad (practico, deportiva).

2° Muchas de las acciones físicas que realizan implican un mayor esfuerzo físico.

3° Muchas de las acciones que realizan implican molestias que previamente no existían.

4° Las mismas acciones precisan una mayor inversión de tiempo para su realización.

5°Su ritmo de actividad general se ha visto reducido.

6°La carga que puede afrontar se ve reducida también.

OCTAVO.- Según el informe pericial-forense de fecha de 22.12.2008 que se da por reproducido se concluye que la situación funcional laboral del actor consecutiva la patología descrita condiciona una limitación para tareas que precisen carga destreza con el miembro no dominante y que precisen la bimanualidad en la manipulación de objetos.

La eficacia laboral bimanual está disminuida de forma significativa al estar impedido para realizar la extensión y flexión completa del codo, no poder flexionar ni extender la muñeca ni hacer la pronosupinación completa as¡ como la limitación que sufre en 1a inclinación radial y cubital y en la flexión y extinción del dedo pulgar .

NOVENO.- Que con ocasión del accidente del actor se siguieron Diligencias previas n° 2752/2005 del Juzgado de Instrucción n°2 de Alcalá de Henares, cuyo estado de tramitación no consta.(Doc n°15 ramo actora).

DECIMO.- La descripción de tareas relativas al puesto de trabajo del actor que se relatan en el informe pericial privado responden a manifestaciones del actor.

DECIMO-PRIMERO.- El actor pidió la baja voluntaria cuando la empresa le requiere para su reincorporación después del alta. Con posterioridad el actor ha estado de alta en empresas dedicadas a 1a actividad de comercio al por menor de ferretería, pinturas etc y en la actualidad conduce un taxi.

DECIMO-SEGUNDO.- La base reguladora de la prestación que se solicita es de 1.060,63 euros y la fecha de efectos sería la de 19.09.2007,día siguiente la baja en la empresa.

DECIMO-TERCERO.- Ha quedado agotada la vía previa.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Teofilo , asistido por el Letrado D. Raúl Velázquez Gallo, siendo impugnado de contrario por FRATERNIDAD-MUPRESPA, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 275, asistida por el Letrado D. Santiago Bianquui Rebagliato; por el INSS y la TGSS, asistidas por la Letrada Dña. Mª Jesús Merodio Sotillo; y por la empresa AGL ELECTROTECNIA S.L. asistida por la Letrada Dña. Betriz Hermosilla López. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de esta ciudad en sus autos nº 1020/07, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) y c), de la LPL, alegando dos motivos de recurrir: el primero, para que se modifique el hecho probado décimo de la resolución impugnada dándole la siguiente redacción:

"La realización de las tareas fundamentales de la profesión habitual del Sr. Teofilo , precisa de la bimanualidad, teniendo que realizar un esfuerzo bimanual constante".

El segundo motivo se apoya en el artículo 137.4 de la LGSS que el recurrente considera que ha sido aplicado indebidamente en la instancia, lo mismo que la doctrina jurisprudencial que cita en su escrito de recurso; que ha sido impugnado por el Letrado de la Seguridad Social y por la Letrada de la empresa AGL Electrotecnia S.L., en base a los motivos que se expresan en sus respectivos escritos de fechas 27 y 30 de julio de 2009, que se dan por reproducidos.-

SEGUNDO.- La modificación que el recurrente interesa que se haga del contenido del hecho probado décimo de la resolución impugnada adolece de un vicio procesal que impide que sea acogida favorablemente pues, en esa vía, lo que pretende es una valoración anticipada a modo de hecho, no de fundamento de derecho, de su situación de incapacidad laboral que, haciendo del supuesto cuestión y prejuzgando el fallo, quiere que se declare a modo de hecho probado que al tener que realizar un esfuerzo bimanual constante para realizar las tareas de Electricista, no está capacitado, en consecuencia, para dicha profesión. Esto es una valoración que no es propia de los hechos probados y, como alega el Letrado de la Seguridad Social en su escrito de impugnación del recurso, no pudo ser constatada en su día cuando, tras serle reconocida la incapacidad permanente para dicha profesión en grado de parcial, no se presentó a trabajar en la empresa; se dio de baja voluntaria y empezó a trabajar como taxista. Profesión ésta que sí requiere la bimanualidad y los movimientos de muñeca, codo y brazo izquierdo, además del derecho. Lo que viene a añadir una dificultad más a la estimación de su pretensión: que no acredita su supuesta falta de capacidad total en la funcionalidad del miembro superior izquierdo, sino meramente leve, a la vista de su actitud laboral posterior a ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial para la que era su profesión habitual en el momento del accidente, esto es la de Electricista. Argumentos que a la vez sirven para desestimar el segundo motivo del recurso pues aunque tenga afectada la movilidad y la fuerza de la muñeca y del codo izquierdos, que es su miembro no dominante al ser diestro, y no requerir destreza en ese miembro afectado sino simplemente coadyuvar con el diestro cuando es necesaria la bimanualidad con destreza, que sí puede coadyuvar a la mera bimanualidad y no necesita hacer esfuerzos de carga con ese brazo afectado, no se puede llegar a la conclusión de que por esas limitaciones funcionales está totalmente incapacitado para las tareas de Electricista. Como acertadamente argumenta la Juzgadora "a quo" teniendo en consideración las limitaciones funcionales que se le han objetivado y los trabajos que ha realizado y realiza después de serle reconocido el grado de incapacidad permanente parcial antes aludido, el actor conserva y mantiene una capacidad de rendimiento y ganancia, una capacidad residual de renta que aunque mermada y a la vista de la actividad que desarrolla actualmente no sería conforme a derecho ni razonable declararle incapacitado permanente total para la profesión de Electricista.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Teofilo , asistido por el Letrado D. Raúl Velázquez Gallo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de MADRID, de fecha ocho de mayo de dos mil nueve , en autos nº 1020/07, en virtud de demanda formulada por D. Teofilo , contra el INSS, la TGSS, Fraternidad Muprespa MATEPSS nº 275 y la empresa AGL Electrotecnia S.L., en materia de Accidente de Trabajo-Invalidez Total o Parcial, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-4624-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-