Sentencia Social Nº 66/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6/2014 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00066/2014

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIALPALMA DE MALLORCA

PL.MERCAT, NUM.12

Tfno: 971724152/971723689

Fax:971227218

NIG:07040 44 4 2012 0001038

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000006 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000251 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PALMA DE MALLORCA

Recurrente/s:INSS INSS

Abogado/a:SRA. DOÑA ANA BELÉN MATE GARCÍA

Recurrido/s: Rodrigo

Abogado/a:D. JOSE LUIS FORTEZA CORTES

Materia:INCAPACIDAD PERMANENTE

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veintiocho de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 66/2014

En el Recurso de Suplicación núm. 6/2014, formalizado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, Dª Ana Belén Mate García, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 251/2012, seguidos a instancia de Don Rodrigo , representado por el Sr. Letrado Don José Luis Forteza Cortés, frente a la citada recurrente, en reclamación por incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- El demandante, D. Rodrigo , nacido el NUM000 de 1949, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , se halla afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a ésta en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de chofer de autocar.

2.- Acordado por la Dirección Provincial del INSS el inicio del expediente administrativo de incapacidad permanente, en fecha 9 de enero de 2012 por el Equipo de Valoración de Incapacidades (en adelante, EVI) se emitió informe de valoración médica en el que se hace constar, en el apartado de exploraciones por aparatos, lo siguiente: (...) APARATO LOCOMOTOR. Aceptable con la edad del paciente. Refiere dolor a la movilización de la art TMC bilateral. TOMOGRAFÍA AXIAL. Cervical: cambios degenerativos C5-C6 y C6-C7. (...). RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA TC Lum: cambios degenerativos en articulaciones posteriores discopatía L4-L5 y L5-S1 hernia discal paracentral izda L5-S1 que contacta raíz (...). SISTEMA NERVIOSO. Exploración neurológica básica dentro de los límites de la normalidad. AFECCIONES PSÍQUICAS. Eutímico durante la entrevista;tras lo cual se concluye, como deficiencias más significativas, 'espondilodiscartrosis Cervico lumbar',y limitaciones orgánicas y funcionales de aparato locomotor, grado funcional uno .

En fecha 11 de enero de 2012, por el mismo EVI se emitió dictamen propuesta, en el que, tras recoger un cuadro clínico residual de 'espondilodiscartrosis Cervico lumbar',y limitaciones orgánicas y funcionales de aparato locomotor, grado funcional uno, se proponía a la Dirección Provincial del INSS la no calificación del trabajador como incapacitado permanente 'por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

3.- Mediante resolución con fecha de registro de salida 13 de enero de 2012, la Dirección Provincial del INSS acordó denegar con fecha 12 de enero de 2012 la prestación de Incapacidad permanente, por las siguientes causas: Por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de Seguridad Social , aprobada por Real Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 26/06/94), en relación con el artículo 136.1 de la misma disposición en la redacción dada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre (BOE 31/12/94).

4.- Habiéndose formulado reclamación previa contra la citada resolución mediante escrito presentado en fecha 30 de enero de 2012, la misma fue desestimada por resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS con fecha de registro de salida de 14 de febrero de 2012.

5.- En el supuesto de estimarse la pretensión, la base reguladora de la incapacidad permanente total que le correspondería al actor sería de 745'72 euros, y de 1.661'97 euros para la incapacidad permanente parcial, y la fecha de efectos el día 11 de enero de 2012.

6.- El demandante presenta las siguientes patologías:

- Inestabilidad articular de muñeca izquierda, con artroplastia de muñeca sin prótesis

- Cambios degenerativos en segmento cervical con formación de hernia discal central C2-C3; estenosis de ambos agujeros de conjunción por cambios degenerativos en C5-C6; en C6-C7 cambios degenerativos severos en la articulación interapofisaria posterior izquierda

- Escoliosis lumbar de convexidad derecha

- Ateromatosis aórtica

- Cambios degenerativos en segmento de columna lumbar con hernia discal paracentral izquierda L5-S1 que contacta con la raíz de S1

- Hipertensión

- Síndrome depresivo en 2007, con buena respuesta al tratamiento

- Espolón del calcáneo y calcificaciones entesopáticas en la inserción del tendón de aquiles en 2010

- Síndrome del maguito de los rotadores.

En la exploración que le fue practicada al actor por el Médico forense, éste presentaba dolor a la palpación de apófisis espinosas y transversas, limitación de la abducción del brazo izquierdo a 95º que le produce dolor y dolor a la rotación interna del hombro, así como limitación por el dolor de los movimientos de flexión y extensión de columna lumbar.

Como consecuencia del proceso degenerativo de columna en segmento cervical y lumbar, con hernias y estrechamiento de los agujeros de conjunción, el actor presenta limitación para realizar cargas, movimientos continuados de flexión y extensión y para realizar esfuerzos o movimientos continuados con las manos.

7.- Las tareas a desarrollar por el actor habitualmente en su puesto de trabajo como chofer consisten en:

- conducción de autocar siguiendo las rutas estipuladas por la empresa

- Manipulación manual de cargas en operaciones de carga y descarga de maletas de los clientes al maletero del vehículo

- Operaciones básicas de limpieza interior del autocar, como ceniceros o retirada de residuos

- Operaciones básicas de mantenimiento del vehículo, como comprobación de niveles de aceite y agua del motor.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por D. Rodrigo contra el INSS, DECLARANDOque el actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente en el grado de Parcial para su profesión habitual de chofer de autocar, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 39.887'28 euros, correspondiente a veinticuatro mensualidades de su base reguladora de 1.661'97, y CONDENANDOa la parte demandada a estar y pasar por la presente declaración, así como al abono de la prestación indicada, con las consecuencias derivadas de la misma.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social Dª Ana Belén Mate García, en nombre y representación de INSS, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Rodrigo ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 28 de enero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artº 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la entidad gestora demandada, el INSS, formula el único motivo de suplicación, para denunciar la infracción del art. 137.3 de la LGSS de 20 de junio de 1994, en relación con el art. 136 del mismo texto legal .

La parte recurrente sostiene en síntesis, en contra de lo declarado en la sentencia de instancia, que las dolencias y secuelas que padece actualmente el actor carecen en la actualidad de la entidad y gravedad suficiente para el reconocimiento de la situación de invalidez permanente en el grado de parcial para su profesión habitual de conductor de autocar, ya que para ello se requiere de una disminución no inferior al 33 por 100 en el rendimiento normal de dicha profesión habitual, ya que las limitaciones que padece no afectan a las tareas de su profesión habitual de un conductor, sino a tareas ajenas a la conducción de vehículos como la de carga de pesos o adoptar posturas forzadas de la columna cervical o lumbar.

SEGUNDO.El recurso debe prosperar, puesto que no resulta acreditado por prueba alguna, que las dolencias que se expresan en el relato fáctico de la sentencia de instancia, consistente en un proceso degenerativo de columna en su segmento cervical y lumbar, produzcan una reducción superior al 33% del rendimiento del actor en las tareas propias de su profesión habitual de conductor, pues como se expresa en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia 'el actor presenta limitaciones para la carga y movimientos continuados de flexión y extensión, como recoge el informe del médico forense citado; sin embargo esta limitaciones considera por la que suscribe no supone una limitación esencial de su capacidad laboral para el desarrollo de su profesión habitual ......de chofer de autocar..... que no se ve afectada por las limitaciones que presenta el actor....', si bien le reconoce la incapacidad permanente parcial, en consideración a la realización de otras actividades o tareas, que no tiene nada que ver con la conducción, como la carga y descarga de maletas en de los clientes en el maletero del autocar, así como tareas de limpieza básica del mismo, como retirar ceniceros o retirada de residuos de su interior y labores de mantenimiento como comprobar el niveles del aceite y agua, lo que por sí solo, no puede determinarse que dichas tareas supongan un porcentaje en el rendimiento habitual de su profesión habitual superior al 33% que se requiere para que proceda la situación invalidante parcial del art. 137.3 de la LGSS , ni tampoco que las limitaciones funcionales que padece le imposibiliten o impida realizas algunas de las tareas accesorias de las reseñadas.

En este sentido, es doctrina reiterada de esta Sala que no cabe reputar la pérdida de rendimiento profesional, a fines de reconocer la situación de incapacidad permanente parcial, a meras conjeturas o evaluación voluntarista sino que tiene que apoyarse en una prueba concreta y específica y suficiente de aptitud para el ejercicio de una profesión; prueba que deviene imprescindible cuando, como aquí sucede, los trastornos y dificultades que la limitación funcional ocasiona a los fines de realizar distintas labores del correspondiente trabajo son manifiestos y por ende contrastables por el juzgador con absoluta certeza y seguridad, lo que no sucede en el presente caso.

TERCERO.Por todo lo expresado, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, procediendo, en su lugar, a dictar nueva resolución en la que se desestime la demanda.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.-Se estima el recurso de suplicación que interpone el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Palma de Mallorca, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil trece , en virtud de demanda promovida por D. Rodrigo contra el citado recurrente y, en su consecuencia, SE REVOCAla sentencia recurrida, que queda sin efectos y se desestima la demanda.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0006-14a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Banesto: 0030- 1846-42-0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-06-14.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.