Sentencia Social Nº 66/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1261/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 66/16 Recurso número 1261/15

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 14 de enero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 1261/15,interpuesto por DOÑA Clara contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de fecha 31 de marzo de 2015 en Autos número 1246/13 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 5 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Clara contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1246/13 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 31 de marzo de 2015 que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda promovida por Doña Clara contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a las citadas entidades gestoras de las pretensiones en su contra'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.-La actora Doña Clara con DNI núm. NUM000 nacida el día NUM001 de 1949 está afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 . Su profesión habitual es la de administrativa del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD.

2º.-Iniciado expediente a fin de ser valorada la capacidad laboral de la actora y en su caso, ser declarada beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayendo resolución administrativa el día 27 de septiembre de 2013, denegando su pretensión por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas debiendo continuar bajo tratamiento médico y ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 20 de septiembre de 2013 y visto el informe médico de síntesis de la trabajadora de fecha 18 de septiembre de 2013.

3º.-No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, la actora formula en fecha de 30 de octubre de 2013 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarada en situación de Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente Total para su profesión habitual, con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por resolución de fecha 8 de noviembre de 2013. Presenta demanda con idéntica petición el día 30 de diciembre de 2013.

4º.-La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1.943,09 euros mensuales.

5º.-La actora comporta los siguientes padecimientos: Rizartrosis bilateral grado III, intervenida en 2008 de la articulación metacarpo falángica derecha con artroplastia de resección con tenosuspensión con FCR de Burton. En 2012 se le interviene de rizartrosis izquierda. Artropatía psoriasica con artrosis nodular de ambas manos y deformidad progresiva de la sinterfalángicas, Gonartrsis secundaria a proceso inflamatorio crónico. Dificultad para realizar pinza. Posible solución con retirada de prótesis y realizar artrodesis'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.

QUINTO.-En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Que previo el procedimiento de rigor dicte sentencia por la que revocando la de instancia declare a la actora afecta del grado de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual de conformidad con lo que se deja interesado en el cuerpo del presente escrito'.

SEXTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en su escrito de recurso la parte recurrente interesa que se lleven a cabo las siguientes adiciones y sustituciones:

1.-En primer lugar, se pide que se modifique el hecho probado primero, proponiendo el siguiente texto:

'PRIMERO.- La actora Doña Clara con DNI núm. NUM000 nacida el día NUM001 de 1949 está afiliada a la seguridad social con el núm. NUM002 . Su profesión habitual es la de administrativa del Servicio Andaluz de Salud realizando tareas de carácter administrativo sanitario, normalmente consideradas de trámite y colaboración no asignadas a los Grupos de Técnico y de Gestión', lo que basa en el folio 44 de los autos, certificación del Hospital.

Es decir, pretende la parte recurrente que se añada al hecho probado primero de la sentencia las funciones que la actora realiza como consecuencia de su profesión habitual, lo que esta Sala considera que procede en vista del contenido de la meritada certificación, que no consta impugnado.

2.-Solicita también la parte recurrente que se modifique el hecho probado segundo, con el siguiente texto: 'Segundo: Iniciado expediente a fin de ser valorada la capacidad laboral de la actora, y en su caso ser declarada beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayendo resolución administrativa el día 27 de septiembre de 2013, denegando su pretensión por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, y ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 20 de septiembre de 2013 y visto el informe médico de síntesis de la trabajadora de fecha 18 de septiembre de 2013', lo que funda en el folio 25 de los autos.

Procede, igualmente, a juicio de esta Sala dicha modificación, pues de la propia resolución del INSS obrante en autos se desprende que este es el motivo de la denegación por la entidad gestora de la incapacidad permanente a la actora.

3.-También se pide que se modifique el hecho probado quinto, con el siguiente tenor: 'QUINTO.- La actora comporta los siguientes padecimientos: Rizartrosis bilateral grado III intervenida en 2008 de la articulación metacarpo falángica derecha con artroplastia de resección con tenosuspensión con FCR de Burton. En 2012 se le interviene de rizartrosis izquierda.Artropatía psoriásica con artrosis nodular de ambas manos y deformidad progresiva de las interfalángicas. Imposibilidad de realizar la pinza. Posible solución con retirada de prótesis y realización de artrodesis con resultado muy limitado. Patología de carácter irreversible con pérdida de fuerza y cierto grado de trastorno sensitivo en ambas manos, dolor, inflamación, deformidad y limitación funcional en articulaciones de las manos tanto a nivel proximal como distal. Gonartrosis bilateral con dolor y gran deterioro de la estructura cartilaginosa y meniscal en rodilla izquierda y algo menos en la derecha con impotencia funcional. Posible solución con la colocación de prótesis en ambas rodillas pero por su alergia al cromo, pendiente de prótesis adecuada. Vértigos periféricos derivada de su artropatía cervical, artropatía lumbar y artropatías de caderas. La actora presenta incapacidad para realizar su trabajo', lo funda en el folio 45, Informe médico de 13-09-2013, folio 57, Informe médico de 28-01-2013, y folios 49 y 50, Informe clínico de 10-09-2013.

Pues bien, esta Sala considera que procede la modificación del hecho probado relativo a las dolencias y limitaciones que aqueja la actora sólo en parte, y en concreto, quedaría redactado de la siguiente forma: ' La actora comporta los siguientes padecimientos: Rizartrosis bilateral grado III, intervenida en 2008 de la articulación metacarpo falángica derecha con artroplastia de resección con tenosuspensión con FCR de Burton. En 2012 se le interviene de rizartrosis izquierda. Artropatía psoriasica con artrosis nodular de ambas manos y deformidad progresiva de la sinterfalángicas. Tras la intervención de la mano derecha, se ha asociado una tenosinovitis de De Quervain en la misma muñeca y está muy limitada. En cuanto a la mano izquierda, está impedida para hacer pinza. La solución sería retirar la prótesis y hacer una artrodesis en ligera flexión para recuperar algo de función. Persiste el dolor, la inflamación, la deformidad y la limitación funcional en articulaciones de las manos tanto a nivel proximal como distal

Padece la demandante también gonartosis secundaria a proceso inflamatorio crónico, presentando un gran deterioro de la estructura cartilaginosa y meniscal en rodilla izquierda y algo menos en la derecha. Probablemente la única solución sea la colocación de una protesis'.

Así se desprende de un informe del Servico de Reumatología (folio 51) de autos, en fecha próxima a que la actora fuese valorada por el EVI.

4.-En cuarto y último lugar se solicita la adición de un hecho probado nuevo, que sería el ordinal sexto, con la siguiente redacción:

'SEXTO.- A la actora se le ha reconocido un grado del 34% de discapacidad por parte de la Consejería de Salud y Bienestar Social con fecha 30 de abril de 2013', lo basa en el folio 36 vuelto, Expediente Administrativo y folio 53 del ramo de prueba de la parte actora.

Procede igualmente esta adición, pues consta dicho hecho en autos, según documento público obrante en las actuaciones.

TERCERO.-La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando, en concreto, que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 137 de la LGS y del artículo 7.1 de la Ley 13/1982, 1.2 de la Ley 51/2003 y 4.2 del RDL 1/2013 .

Pues bien, en primer lugar, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 137 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente tota, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad ( STS 14-4-1986 [RJ 1986, 1931]; STS 21-1-1988 [RJ 1988, 33]). Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» (STS 3-2- 1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, esta Sala concluye que aplicando las limitaciones que según el correspondiente hecho probado, tras la reforma operada en vía de este recurso, restan a la actora, la incapacitan para realizar su trabajo como administrativa del SAS, dada la necesidad de usar continuamente ambas manos de forma óptima. Sin embargo, no se considera acreditado que padezca limitaciones de entidad suficiente como para inhabilitarle para todo trabajo u oficio, pudiendo la misma llevar a cabo aquellos trabajos que no exijan un manejo continuo y habilidoso de ambas manos. En cuanto a la patología relacionada con las rodillas, se ha previsto por el servicio médico adecuado la posibilidad de que sean objeto de prótesis.

Por lo tanto, se acuerda estimar el recurso de suplicación y otorgar a la actora una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

CUARTO.-Se invoca al artículo 1. 2. de la Ley 51/2003 . Pues bien esta ley se encuentra derogada, al igual que la anteriormente citada, esto es la Ley 13/1982.

Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, sí se encuentra vigente y en el invocado artículo 4.2 se establece que: ' 2. Además de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.'

Pues bien, no existe tal infracción, por cuanto no es aplicable dicha norma como la parte recurrente pretende a ' sensu contrario',esto es, la concesión de un determinado grado de discapacidad no conlleva el reconocimiento de una incapacidad permanente que tiene íntima relación con el trabajo.

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Clara , contra Sentencia dictada el día 31 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada , en los Autos número 1246/13 seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de la demanda en su petición subsidiaria, declaramos que la actora se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, con derecho a la pensión correspondiente, más las mejoras y revalorizaciones legales, condenado a la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de la prestación indicada.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍASsiguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continua, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.