Sentencia Social Nº 66/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 156/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 156/15 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

ILTMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ.

ILTMO.SR.DON FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

ILTMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

En Sevilla, a catorce de enero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 66 /16

En el recurso de suplicación interpuesto por la Gda. Social Dª Mª del Mar Castro Fraga en representación de Artes Gráficas Moreno SRLL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número siete de los de Sevilla; ha sido Ponente la ILTMA. SRA. DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Magistrada de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 235/14, se presentó demanda por Don Marco Antonio , sobre despido, contra Artes Gráficas Moreno SRLL y Fondo de Garantía salarial, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 12/09/14 por el Juzgado de referencia, en que se estimó la demanda.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' -I-

El actor, Marco Antonio , ha venido prestando sus servicios por cuenta de Artes Gráficas Moreno S.L.L., desde el 1 de julio de 2002, con la categoría de oficial especialista offset, con un salario diario de 56,55 ?.

-II-

El actor suscribió un primer contrato de trabajo el 1 de julio de 2002, el cual fue extinguido el 14 de abril de 2004, fecha tras la que el actor continuó trabajando hasta que suscribió nuevo contrato de trabajo el 1 de julio de 2004.

-III-

En momentos puntuales en los que en la empresa había un aumento de producción, se establecían turnos rotatorios de mañana y tarde entre los trabajadores, habiéndose negado el actor a realizar los turnos de tarde.

-IV-

La empresa esperaba que si al finalizar la jornada de trabajo del actor, le quedaba a éste unos 10 minutos para finalizar la tarea que le correspondía, prolongase su jornada hasta acabarla, para así evitar que al día siguiente tuviese que encender la máquina y esperar una hora y media a que estuviese lista para concluir los 10 minutos que restaban de la tarea del día anterior. El actor se negaba a ello y concluía su tarea al finalizar su jornada, apagando la máquina.

-V-

Era habitual en la empresa que sus clientes le pagasen los servicios prestados en metálico, sin IVA ni factura.

-VI-

La empresa presentó una cuenta de pérdidas y ganancias en el ejercicio de 2013 con un resultado de 180.444,12 ? de pérdidas.

-VII-

El actor fue despedido el 31 de diciembre de 2013, conforme el contenido de la carta de igual fecha cuyo contenido obrante a los folios 13 al 16 de los autos se tiene aquí por reproducido.

En la misma fecha y por las mismas causas fueron despedidos otros dos trabajadores de la empresa.

-VIII-

La empresa abonó al actor el 60% de la indemnización por despido, por importe de 6.444,70 ? el 15 de enero de 2014, mediante un cheque que le fue entregado al actor.

-IX-

Interpuesta papeleta de conciliación el 23 de enero, resultó sin avenencia el 13 de febrero, interponiéndose demanda el 17 de febrero.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que resolvía sobre la demanda de despido interpuesta por el trabajador declarando el mismo nulo por violación de la garantía de indemnidad laboral, condenado a la empresa a readmitir al trabajador con abono de salarios de tramitación mas indemnización de 6.251 ?, se alza dicha empresa en Suplicación invocando el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación de los hechos probados quinto, séptimo y octavo.

Respecto del hecho probado quinto se solicita su supresión, a lo que no ha de accederse pues solo se invoca en apoyo de la pretensión de revisión prueba testifical que no es hábil a efectos revisorios, toda vez que, dada la naturaleza extraordinaria del recursode Suplicación, solo cabe la revisión fáctica , si se acreditara error de valoración probatoria y esta derivara de las pruebas tasadas que expone el artículo 193 b), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 196.3 de Ley General de la Seguridad Social , esto es documental y pericial.

Para los hechos probadosséptimo y octavo se propone la siguiente redacción alternativa: 'HECHO PROBADO SÉPTIMO.- El actor fue despedido el 31 de diciembre de 2013, conforme al contenido de la carta de igual fecha cuyo contenido orante a los folios 13 al 16 de los autos se tiene aquí por reproducido.

En la misma fecha y por las mismas causas, fueron despedidos otros dos trabajadores de la empresa conforme a los folios 164 a 166 y 169 a 171, donde constan las cartas de despido y la entrega de los cheques con las indemnizaciones correspondientes.

HECHO PROBADO OCTAVO.- La empresa abonó al actor el 60% de la indemnización por despido, por importe de 6.444,70 euros el 15 de enero de 2014, mediante un cheque que le fue entregado al actor, ya que el día 31 de diciembre de 2013, fecha del despido, junto con la carta de despido se le entregó el finiquito y se puso a su disposición un talón por el importe de la indemnización al igual que a los otros dos trabajadores despedidos ese mismo día, pero el actor no quiso firmar ni recepcionar la entrega de dicha documentación hasta no mostrársela a su abogado.'

No ha lugar a lo solicitado, porque nada nuevo añade a lo que contiene el hecho probado que se controvierte lo que se pretende adicionar al hecho probado séptimo, donde no se pretende hacer constar las fechas de los cheques que seria lo trascendente y lo que se pretende adicionar en el hecho probado octavo, no se extrae de la documental que se invoca en apoyo de la pretensión de revisión, sino que al respecto habría que acudir a prueba testifical que se invoca y como ya se ha dicho, no es hábil a efectos revisores.

Ha de ser pues desestimado el motivo de recursoque se estudia.

TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 52.c) de Estatuto de los Trabajadores , para defender que queda plenamente justificada la causa económica alegada y que en ningún caso puede entenderse conculcado el derecho de inmunidad laboral que alegaba el demandante y aprecia la sentencia de instancia para declarar la nulidad del despido y justificar la indemnización por daño moral.

La la «garantía de indemnidad», como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008 , recogiendo al respecto doctrina constitucional de varias sentencias que cita, significa que, del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta realizados por los trabajadores en defensa de sus derechos, no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza, protegiéndose de esta manera a los trabajadores que han ejercitado sus derechos laborales, debiéndose de declarar nula cualquier medida que adopte la empresa, incluidas las sanciones que impongan al trabajador, como represalia por el ejercicio de aquellos derechos y el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 76/2010, de 19 de octubre de 2010 dictada por el Pleno dice: 'Como ha señalado en numerosas ocasiones este Tribunal en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la garantía de indemnidad en el campo de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 , y 38/2005, de 28 de febrero , FJ 3, entre otras muchas), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido -o, también actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial ( SSTC 16/2006, de 19 de enero, FJ 5 ; 120/2006 de 24 de abril, FJ 2 ; y 138/2006, de 8 de mayo , FJ 5, entre las últimas) o actuaciones tendentes a la evitación del proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril , FJ 3)-, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ]. En sentido similar, resulta evidente que una tutela efectiva del derecho de huelga [ art. 28.2 CE y art. 4.1 g) del Estatuto de los trabajadores ] resulta incompatible con la tolerancia de una actuación empresarial dirigida a sancionar directa o indirectamente su legítimo ejercicio, pues el ejercicio de un derecho constitucional no puede ser nunca objeto de sanción ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 22 ; y 90/1997, de 6 de mayo , FJ 4), por lo que toda decisión de tal naturaleza habrá de ser igualmente declarada discriminatoria y radicalmente nula'. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia Sentencia nº 6/2011 de 14 febrero del mismo Tribunal Constitucional .

Ahora bien, como en todo supuesto en que se alega violación de derecho fundamental, es unánime la doctrina jurisprudencial que ha venido a sentar el criterio de que, 'cuando ante una decisión empresarial se invoque por el trabajador su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales, de modo tal que aquella invocación genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación, ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial, constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio, debiendo llevar a la convicción del juzgador no la duda, sino la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio'. Así lo estableció el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 114/1989, de 22 de junio y en el mismo sentido la mas reciente sentencia del mismo Tribunal Constitucional nº 10/2011, de 28 de febrero de 2011 que dice 'cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, aunque para imponer la carga probatoria expresada el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado puede haber lesionado sus derechos fundamentales'.

La aplicación de esta doctrina, exige pues, que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita apreciar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos o motivos espurios, contra derechos fundamentales del trabajador, lo cual precisa una correcta ponderación de todas las referencias que concurran en el supuesto a valorar, considerando en su justa medida las circunstancias conocidas en la relación laboral, y solo si se revelaran como suficientes los indicios de la violación de derechos fundamentales, se produciría la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a justificar de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial.

En el caso que nos ocupa, de los hechos probadosde la sentencia de instancia de los que forzosamente ha de partirse dado el carácter extraordinario del recursode Suplicación, no puede extraerse aquella mínima prueba indiciaria que permita la inversión de la carga de la prueba, pues solo consta que el trabajador se negaba a realizar turnos de tarde en momentos puntuales en los que existía aumento de producción y la empresa establecía turnos rotatorios de mañana y tarde, y que no prorrogaba su jornada de trabajo ni siquiera diez minutos para finalizar la tarea que estuviera efectuando y concluía su tarea al finalizar su jornada, apagando la máquina con la que prestaba servicios, contrariamente a lo que de el esperaba la empresa, para así evitar que al día siguiente tuviese que encender la máquina y esperar una hora y media a que estuviese lista para concluir los 10 minutos que restaban de la tarea del día anterior. Pero no consta, sin embargo que ello hubiera dado lugar alguna vez a algún conflicto entre trabajador y empresa que, parece que se aquietó ante las decisiones del trabajador, sin constancia tampoco de la frecuencia con las que se planteaban las disyuntivas expuestas que provocaban una conducta tan poco flexible por parte del trabajador e igualmente sin constancia, de que al trabajador se le hubiera puesto algún impedimento para llevar a efecto su decisión, y/o hubiera interpuesto alguna demanda o actuación en vía administrativa para defender derechos, o hubiera realizado actos preparatorios de las mismas, aún cuando no fueran preceptivos.

En estas condiciones, los indicios que aportaba el trabajador de conducta infractora de la empresa, quedan de esta manera desvirtuados porque la empresa se ha aquietado ante su decisión y descartada por tanto, la violación de la garantía de indemnidad, de donde se extrae que el presente motivo de recursoha de estimarse y revocarse por tal razón la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de nulidad del despido y sus consecuencias, incluida la indemnización que por daño moral fijaba la sentencia del juzgado.

A continuación ha de estudiarse si procede declarar la improcedencia del despido enjuiciado y al respecto, al margen de que se haya acreditado o no la causa económica que se alegaba como motivo del mismo, en la demanda se solicitaba la declaración de improcedencia con carácter subsidiario, por no haberse puesto a disposición del trabajador el importe de la indemnización al momento de notificar el despido, lo que constituye exigencia impuesta por el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , texto aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, (Vigente hasta el 13 de Noviembre de 2015) que se aplica por ser la norma vigente al momento del despido enjuiciado y cuyo ineludible cumplimento ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en varias sentencias, baste citar al efecto las de 9 de julio de 2013 , 24 de febrero de 2014 y 17 diciembre 2014 . De los hechos probadosde la sentencia, se extrae que se abono al actor la indemnización por despido el día 15 de enero de 2014, mediante cheque que lleva fecha de tal día, como se recoge en la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia con valor de hecho probado aunque en lugar inadecuado, obrando copia de tal cheque al folio 157 de las actuaciones. Si tenemos en cuenta que el despido se notificó el día 31 de diciembre de 2013 y con efectos de la misma fecha, resulta obvio que no se cumplió con lo dispuesto en la norma legal antes aludida, lo que acarrea la declaración de improcedencia del despido que estudiamos con los efectos que señalaba el artículo 56 de Estatuto de los Trabajadores vigente entonces, debiéndose de calcular la indemnización que deberá abonar la empresa en caso de que opte por la indemnización conforme la antigüedad y a razón del salario día fijado en la sentencia del juzgado, no cuestionada en este punto y tomando 45 días por año de servicio hasta febrero de 2012 y a razón de 33 días por año a partir de la meritada fecha, siendo descontable de la citada cantidad lo que el trabajador ha percibido por indemnización y por daño moral que fijaba la sentencia de instancia si esta cantidad se le hubiera abonado .

Corolario de lo expuesto es la estimación parcial del recurso, debiéndose revocar la sentencia de instancia en cuanto a la nulidad del despido que declara, debiéndose de declarar el mismo improcedente, lo que implica estimar la demanda en su petición subsidiaria.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la demandada Artes Gráficas Moreno SRLL, contra la sentencia dictada en los autos nº 235/14 por el Juzgado de lo Social número siete de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por Don Marco Antonio contra Artes Gráficas Moreno SRLL y Fondo de Garantía Salarial, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia dejando sin efecto la declaración de nulidad del despido que la misma declara y declarándose por esta que el mismo es improcedente condenando a la empresa a asumir sus consecuencias, pudiendo optar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente 24.459 euros. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación y en todo caso, la empresa podrá descontar lo que el trabajador ha percibido por indemnización y por daño moral que fijaba la sentencia de instancia, si esta cantidad se le hubiera abonado.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla, a 14/01/16.