Sentencia SOCIAL Nº 66/2018, Juzgado de lo Social - Talavera de la Reina, Sección 3, Rec 446/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. SOCIAL N.3

TALAVERA DE LA REINA

SENTENCIA: 00066/2018

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

DE TOLEDO

EN TALAVERA DE LA REINA

AUTOS 446/2017

S E N T E N C I A

En Talavera de la Reina, a 9 de marzo de 2018.

Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina doña Cristina Peño Muñoz, los precedentes autos número 446/2017, seguidos a instancia deDOÑA Emma ,defendida por la Letrada doña Ana Isabel Ramos Oliva frente aATLAS SERVICIOS EMPRESARIALESdefendida por el letrado don Álvaro Suárez Sánchez de León,y frente alFOGASA,sobreDESPIDO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 17 de octubre de 2017 tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.-Que señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio tuvieron lugar el día 7 de marzo de 2018. Concluido el acto de conciliación sin acuerdo en el acto de la vista, en trámite de alegaciones, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda contra la empresa demandada, oponiéndose ésta a la misma en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación. Practicándose a continuación las pruebas propuestas y admitidas. En conclusiones las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado dictase una Sentencia de conformidad con sus pretensiones.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado los requisitos legales.

Hechos

PRIMERO.-Doña Emma ha prestado servicios para la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. con una antigüedad reconocida desde el 10 de septiembre de 2007, categoría de monitor de ocio educativo como acompañante transporte escolar especial en la provincia de Toledo y salario de 306,15 euros/mes con inclusión de prorrata de pagas extras (doc. 17 de la actora y docs. 5 a 15 de la demandada).

Tal prestación de servicios se llevaba a cabo como trabajadora fija discontinua en la ruta escolar de Serranillos Playa (San Román de los Montes) a Talavera de la Reina, desde septiembre hasta junio del año siguiente, coincidiendo con el curso escolar.

Conforme certificado de vida laboral (doc. 1 de la parte demandada), la demandante consta haber prestado los servicios desde septiembre de 2007, en los períodos de tiempo que indica el mismo, en cada curso escolar.

A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector ocio educativo y animación sociocultural.

SEGUNDO.-Con fecha 15 de mayo de 2017 la empresa comunica a la trabajadora que con fecha 23 de junio de 2017 se interrumpe el contrato de trabajo, por la conclusión del periodo de actividad para el que fue ocupado, sin perjuicio de su posterior reanudación de acuerdo con lo legal y convencionalmente establecido (doc. 4 de la parte demandada).

TERCERO.-El servicio se adjudicó por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la JCCM, a través del contrato administrativo correspondiente, a la empresa demandada para el servicio de acompañantes del transporte escolar para los cursos escolares 2017-2018, y 2018-2019 en virtud de resolución de la Secretaría General de fecha 25 de agosto de 2017 (doc. 17 de la demandada).

CUARTO.-Como consecuencia de la nueva adjudicación, la JCCM suprime la ruta en la que venía prestando sus servicios la actora de lo que fue informada telefónicamente la semana del 4 al 7 de septiembre de 2017 por la Sra. Claudia , su encargada. El 7 de septiembre de 2017 la Asesora Técnico Docente Planificación Tania informa por email a Adolfina , responsable del servicio desde el año 2004, que la ruta 14EE comenzaría en Castillo de Bayuela con paradas en Cardiel de los Montes, Cazalegas y Talavera y que, seguramente, se active una ruta nueva (ruta 16 EE) con salida en Hinojosa, paradas en San Román y en Talavera, y cuyo conductor es residente en el municipio de Cazalegas (doc. 18 de la demandada y testifical de la Sra. Claudia , coordinadora del servicio desde el año 2008). Además, existía otra ruta, la ruta 11EE, cuyo recorrido era íntegro en el municipio de Talavera de la Reina.

QUINTO.-Como consecuencia de la supresión de su ruta, la semana del 4 de septiembre de 2017 se ofrece a la actora trabajar en la ruta 11EE, lo que rechazó para que fuese su propia hija la que la realizase. Seguidamente se le ofreció la ruta 14EE para la que, en un principio, se les había autorizado dos acompañantes lo que aceptó la actora y acudió el 8 de septiembre de 2017, junto a otras trabajadoras, al curso de formación previo al inicio de la actividad (doc.19 de la demandada) procediendo la empresa a darla de alta en la TGSS el 11 de septiembre de 2017. Finalmente, por decisión de la JCCM, no se dotaba del segundo acompañante a la ruta 14EE lo que impedía su incorporación a la misma y, en su lugar, se desdobla y se crea la ruta 16EE, que fue rechazada por la actora porque, pese a iniciar la ruta en Hinojosa el conductor reside en Cazalegas y era hasta este municipio donde se tendría que desplazar la demandante al inicio de cada jornada, motivo por el que también lo rechazó siendo anulada el alta de fecha 11 de septiembre de 2017 en el régimen general de la Seguridad Social (doc. 14 de la actora y doc. 22 de la demandada).

SEXTO.- Con fecha 21 de septiembre de 2017 se recibe por la empresa burofax de la actora de fecha 20 de septiembre de 2017 por el que solicita se le comunique si está despedida y desde qué fecha, o para que se le indiquen el día y el lugar en el que se tenía que presentar para comenzar su ruta de trabajo. A dicho burofax contesta la empresa mediante comunicación entregada a la actora el 26 de septiembre de 2017 informándola que la supresión de su ruta implica la inexistencia de su puesto de trabajo tras haber rechazado las diferentes rutas alternativas ofrecidas, debiendo permanecer en la misma situación hasta que no se vuelva a abrir la ruta asignada en aplicación del Convenio Colectivo de aplicación (docs. 12 y 13 de la actora y docs. 20 y 21 de la demandada).

SEPTIMO.-La demandante, no ostentan ni han ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.

OCTAVO.-El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 9 de octubre de 2017, en virtud de papeleta presentada el 28 de septiembre de 2017, concluyendo el mismo 'sin avenencia'.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 y 107 de la LRJS , debe hacerse constar que los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por la parte actora y demandada en el acto de la vista, y las testificales de la parte demandada.

SEGUNDO.-Entrando en el fondo de la cuestión objeto de debate, no resulta controvertida la antigüedad, la categoría, ni la vigencia entre las partes de una relación laboral de fija discontinua.

Por el contrario, sí ha sido discutido el salario de la actora a efectos de la indemnización que debiera percibir en caso de estimarse la demanda por despido improcedente. En concreto, debemos decir que de la documental aportada queda acreditado que la actora percibió durante el último año la cantidad de 3.673,87 euros brutos según las nóminas aportadas por la demandada y los extractos bancarios aportados por la actora, lo que arroja un importe mensual de 306,15 euros brutos incluido el prorrateo de pagas extras, tal y como se recoge en el hecho probado primero y que debemos tener en cuenta a los efectos pertinentes.

En cuanto a la relación laboral que vincula a las partes se trata de un contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo sobre lo que no ha existido controversia y, por tanto, la actora reúne las características que el artículo 16 ET contempla de trabajadores fijos discontinuos. La jurisprudencia ha tenido ocasión de delimitar la diferenciación entre los contratos para obra o servicio determinado y los contratos indefinidos fijos discontinuos, toda vez que las fronteras entre ambos son en ocasiones bien difusas. En este sentido, se ha concluido que el contrato será fijo discontinuo cuando la necesidad de trabajo es habitual pero intermitente a intervalos temporales separados y reiterados, aunque sin fecha cierta ( SSTS de 2 de junio de 2000 , de 26 de octubre de 2004 , y 22 de septiembre de 2011). Asimismo, ha razonado el TS que en el contrato para obra o servicio determinado y en el eventual, la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración pautada o regular, de manera que cuando las contrataciones eventuales se engarzan de forma cíclica, reiterándose en el tiempo, forman un panorama que no se duda en calificar de contratación fija discontinua ( SSTS de 21 de diciembre de 2006 , y de 30 de mayo de 2007 ). De modo y manera que siendo la actividad de carácter fija-discontinua las extinciones contractuales de cada período con firma de liberación o finiquitos producen los efectos respecto del mismo ya acabado, pero no en la consideración global de la relación laboral que se mantiene vigente a la espera de un nuevo llamamiento al comienzo del siguiente ciclo o curso escolar. Pudiéndose afirmar que la verdadera fecha de un despido consecuencia de la no renovación ni del llamamiento se produce desde el día del comienzo del nuevo ciclo donde debe plasmarse el dies a quo del plazo de caducidad de la acción de despido ( Sentencia del Tribunal Supremo, 27 de marzo de 2002 ). Y es que el llamamiento es la convocatoria al trabajo para el comienzo de una actividad cíclica e intermitente de una prestación de servicios existente con anterioridad que realiza el empresario al trabajador y debe hacerse en un orden y forma que se determina normalmente en el convenio colectivo de aplicación, en el contrato, cuando no en la legislación vigente. Por ello su incumplimiento debe reclamarse judicialmente, conforme al mismo precepto estatutario, mediante procedimiento del despido, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que se tuviese conocimiento de la falta de convocatoria, y así el despido, en todo caso, tiene lugar cuando reanudada la actividad no se produce el llamamiento ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 11 de abril del 2001 , y de 27 de julio del 2000 ). Por ello la caducidad de la acción de despido no se computa desde la terminación del ciclo de actividad, sino que su cómputo se produce desde que no se realiza el nuevo llamamiento ( Sentencia del Tribunal Supremo, 25 de febrero de 1998 ) o como también se ha dicho desde que se aprecia un acto concluyente del empresario dirigido a no convocar al trabajador en el nuevo ciclo ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares 8 de junio de 2000 ). Con todo no se puede hablar de un derecho a ser llamado en fecha cierta ni tampoco a cesar en fecha determinada, sino que ello depende de las necesidades productivas, por lo que en modo alguno estamos ante fechas habituales o negativas que supongan prórrogas o ceses voluntarios ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia ,26 de abril de 2001 , y de 22 de julio de 1997 ).

Por la parte actora se considera que se ha producido un despido tácito por el no llamamiento de la demandante al inicio del curso escolar 2017/2018, no llamamiento negado por la demandada alegando, en oposición a la acción de despido entablada, que hubo comunicación verbal de la supresión de la ruta que realizaba la actora, consecuencia de la nueva adjudicación del servicio por la JCCM, y el ofrecimiento de rutas alternativas a la actora rechazadas por ésta y que evidencian la voluntad de mantener el vínculo contractual entre las partes.

El contrato fijo discontinuo, como fuente de obligaciones para ambas partes, no convierte el llamamiento del empresario en una potestad, sino que es obligación del empresario la de efectuar el llamamiento y, de otro lado, es obligación del trabajador la de ser atendido dicho llamamiento. El art. 16.2 del ET establece que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos, añade que el trabajador podrá 'en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'. La STS de 23 de abril de 2012 recoge que las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia, sino que se conectan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. Nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción.

El Convenio aplicable recoge en su art. 27, párrafo cuarto in fine, que los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los convenios colectivos de rango inferior, y en caso de no existir convenio de rango inferior que marque diferente criterio, como criterio general el orden de llamada se establece según riguroso orden de antigüedad en el centro de trabajo.

En el caso de autos, vista la comunicación dirigida por el empresario a la trabajadora el 26 de septiembre de 2017 sirve para constatar que en la misma no cabe apreciar voluntad resolutoria del contrato, al contener solo la advertencia de que la supresión de la ruta en la que prestaba servicios la actora, implica la inexistencia de su puesto de trabajo por lo que, unido al hecho de haber rechazado las alternativas ofrecidas, una vez la situación motivadora de la supresión de la ruta a la que estaba adscrita permita la reanudación de la misma, en su condición de fijo discontinuo, la empresa procederá a efectuar el llamamiento correspondiente para su reincorporación a la misma. En tanto en cuanto no se vuelva a abrir la ruta asignada, permanecerá en la actual situación.

Es decir, del examen de dicha comunicación se constata ausencia de voluntad de resolver el contrato, todo lo contrario, pero además de tal comunicación los actos de la empresa dejan clara su voluntad evidente de no extinguir el contrato y continuar con la relación laboral mantenida hasta entonces con la actora como es el hecho de haberle ofrecido rutas alternativas, alguna rechazada para ser adjudicada a la hija de la actora -ruta 11EE-, otras rechazadas por tener que desplazarse al inicio de cada jornada hasta Cazalegas -ruta16EE- cuando desde el año 2007 venía realizando la ruta con punto de partida Serranillos Playa, que está situada a unos tres kilómetros aproximadamente del municipio de Cazalegas. En cualquier caso, la comunicación y los actos de la empresa anteriores, coetáneos y posteriores al inicio del curso escolar evidencian una voluntad del empresario de mantener el vínculo contractual ofreciendo, pese a la supresión de la ruta de la actora, otras alternativas todas ellas rechazadas por la Sra. Emma por unos u otros motivos. Es más, la ruta 14EE que iba a ser adjudicada, en principio, a dos acompañantes y aceptada inicialmente por la actora dio lugar a que la misma acudiese al curso preceptivo antes de dar inicio a la prestación de servicios, curso realizado el 8 de septiembre de 2017 en Toledo. Finalmente, el desdoblamiento de dicha ruta en la ruta 16EE y también ofrecida a la actora fue rechazada. Es decir, la empresa ha ofrecido alternativas rechazadas por la actora, por lo que ninguna voluntad resolutoria del contrato existe por parte del empleador por ello se considera subsistente el contrato e inexistente el despido alegado, manteniéndose viva la relación laboral si bien con las peculiaridades de una contratación de carácter fijo-discontinuo, siendo cuestión diferente el que pueda existir un incumplimiento de la demandada por no haber procedido al llamamiento de la actora para cubrir vacantes, durante el vigente curso escolar, según el procedimiento establecido en el Convenio de aplicación -criterio de antigüedad- pero sin que tal incumplimiento, en caso de acreditarse, constituya un despido.

TERCERO.-A tenor de lo prevenido en el artículo 191 de la LRJS , el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.

Fallo

QueDESESTIMANDOla demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Emma , frente aATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAy elFOGASAsobreDESPIDO, debemos absolver y absolvemos a las demandadas de los pedimentos formulados de contrario.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponerRecurso de Suplicaciónantela Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha,anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de loscinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo,de conformidad con lo dispuesto por los arts. 193 y ss de la LRJS siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no gozase del derecho a la asistencia jurídica gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de este Juzgado o presentar aval solidario de Entidad Financiera por el mismo importe. Así mismo deberá constituir sino ostenta la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del sistema de la Seguridad Social otro depósito por importe de 300 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado, presentando el resguardo correspondiente a éste último depósito en la Secretaria del Juzgado al tiempo de interponer el Recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.