Sentencia SOCIAL Nº 66/2018, Sección 2, Rec 603/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

AVILES

SENTENCIA: 00066/2018

Nº Autos: 603/2017

SENTENCIA

En la ciudad de Avilés a veintiocho de febrero del año dos mil dieciocho.

Vistos por Dª Ana Belén Díaz Arias, Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Social Nº 2 de Avilés, los presentes autos nº 603/2017 , sobre despido, siendo parte demandante Dª Rosario , representada por la graduada social Dª Consolación de la Rubia, y parte demandada la empresa DEVA DIGITAL S.L, representada por la letrada Dª Marta Montoto García, EQUALTIA C.E.E S.L, representada por el letrado Dº Felipe Leguina Esperanza, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), que no comparece.

Antecedentes

PRIMERO.-El día dos de octubre de dos mil diecisiete se presentó en el Decanato la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare la improcedencia del despido de la actora, con las consecuencias legales previstas.

SEGUNDO.-En el acto del juicio la parte demandante se ratificó en sus peticiones a las que se opuso la parte demandada, recibiéndose el pleito a prueba y practicándose prueba documental y testifical de Dº Justino y Dº María Inmaculada , tras lo que las partes informaron nuevamente en apoyo de sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-La demandante, Dª Rosario , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Deva Digital S.L, con antigüedad de 17 de octubre de 2013, con la categoría profesional de ayudante de dependienta y percibiendo un salario diario de 37,55 euros, resultando de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de comercio en general del Principado de Asturias.

SEGUNDO.-El 28 de agosto de 2017 la actora recibió comunicación de la misma fecha de la empresa demandada Deva Digital S.L, notificándole la extinción de su relación laboral con efectos 28 de agosto de 2017, del siguiente tenor literal:

'Muy Señora Nuestra:

Por medio de la presente paso a comunicarle que esta empresa ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo porCAUSAS ECONÓMICAS Y ORGANIZATIVAS,con efectos desde el día de las fecha, incumpliendo el plazo previsto de preaviso de 15 días y al amparo de lo previsto en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , por los siguientes motivos:

En relación a lascausas económicas,de los resultados de la empresa se desprende una situación económica negativa, ya que sufre unas pérdidas actuales que ascienden a 276.402,41 Euros, como consecuencia de los cuales la empresa se ve en la necesidad de extinguir el contrato celebrado con V.

Como se desprende del siguiente cuadro, a lo largo de los tres últimos años, se viene incrementando paulatinamente la situación negativa de esta empresa, como consecuencia de que las ventas no son suficientes para hacer frente a los gastos. El último ejercicio se cerró con pérdidas y lo mismo ocurres en los dos primeros trimestres de este año.

AÑO 2015

1ºTrimestre

2ºTrimestre

3ºTrimestre

4ºTrimestre

TOTAL

Ingresos

72.270,86

51.457,88

56.600.38

61.468,86

241.797,98

Gastos

-83.725,24

-76.153,15

-73.188,23

-61.273,52

-294.340,14

RESULTADO

-11.454,38

-24.695,27

-16.587,85

195,34

-52.542.16

AÑO 2016

1ºTrimestre

2ºTrimetre

3ºTrimestre

4ºTrimestre

TOTAL

Ingresos

60.147,68

51.454,43

53.843,66

76.629,06

242.074,83

Gastos

-77.141,43

-78.033,89

-93.100,82

-101.422,37

-349.698,51

RESULTADO

-16.993,75

-26.579,46

-39.257,16

-24.793,31

-107.623,68

AÑO 2017

1ºTrimestre

2ºTrimestre

TOTAL

Ingresos

78.084,99

91.743,76

169.828,75

Gastos

-98.966,06

-107.658,95

-206.625,01

RESULTADO

-20.881,07

-15.915,19

-36.796,26

Al objeto de que pueda comprobar todos estos datos, ponemos a su disposición los balances y libros contables de la empresa.

En relación a lascausas organizativasy como consecuencia directa de la situación económica descrita, al objeto de reducir costes de estructura, hemos optado por externalizar el proceso productivo de filtrado, valoración, fotografiado y preparación de pedidos. De tal forma que el mismo pasará a realizarlo una empresa subcontratista en sus propias instalaciones, con lo que dejaremos de tener alquilada la nave en la que se venía desarrollando hasta ahora.

Estos cambios en el modo de organizar la producción, traen como consecuencia la necesidad de extinguir el contrato celebrado con Vd.

En el acto de entrega de la presente comunicación la empresa pone a su disposición una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, con el límite de doce mensualidades, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año, que en este caso asciende a2.684,37 Eurosconforme a lo establecido en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores .

Por otra parte, ponemos a su disposición la liquidación de haberes por el tiempo de prestación de sus servicios en esta empresa, así como el correspondiente finiquito y la documentación necesaria para solicitar la prestación de desempleo a la que tiene usted derecho.

Sírvase firmar el duplicado de la presente a los meros efectos de dejar constancia de su recepción.'

TERCERO.- Deva Digital abonó a la actora la cantidad de 2.684,37 euros en concepto de indemnización por despido y 514,05 euros de indemnización por falta de preaviso.

CUARTO.- La evolución de los ingresos y gastos de la empresa Deva Digital desde el primer trimestre del año 2015 hasta el segundo trimestre del año 2017 ha sido la siguiente:

AÑO 2015

1ºTrimestre

2ºTrimestre

3ºTrimestre

4ºTrimestre

TOTAL

Ingresos

72.270,86

51.457,88

56.600.38

61.468,86

241.797,98

Gastos

-83.725,24

-76.153,15

-73.188,23

-61.273,52

-294.340,14

RESULTADO

-11.454,38

-24.695,27

-16.587,85

195,34

-52.542.16

AÑO 2016

1ºTrimestre

2ºTrimetre

3ºTrimestre

4ºTrimestre

TOTAL

Ingresos

60.147,68

51.454,43

53.843,66

76.629,06

242.074,83

Gastos

-77.141,43

-78.033,89

-93.100,82

-101.422,37

-349.698,51

RESULTADO

-16.993,75

-26.579,46

-39.257,16

-24.793,31

-107.623,68

AÑO 2017

1ºTrimestre

2ºTrimestre

TOTAL

Ingresos

78.084,99

91.743,76

169.828,75

Gastos

-98.966,06

-107.658,95

-206.625,01

RESULTADO

-20.881,07

-15.915,19

-36.796,26

QUINTO.- La empresa demandada Deva Digital S.L se dedica a la compraventa on-line de prendas de vestir usadas.

Las labores que venía desempeñando la demandante en dicha empresa eran: registrar y valorar las prendas, atención telefónica y on-line a los clientes, gestión de devoluciones y puntualmente tareas de almacenaje y etiquetado.

Los criterios de valoración de las prendas eran fijadas por los dos socios, que también trabajaban a diario en las instalaciones de la empresa.

Cuando la demandante o sus compañeros tenían alguna duda la consultaban con los socios. Las dudas solían referirse a cuestiones que les planteaban los clientes.

Los trabajadores que venían prestando servicios para Deva Digital eran cinco: dos con la categoría de auxiliar de almacén y tres con la categoría de ayudante de dependiente.

SEXTO.- Las funciones correspondientes a las categorías profesionales de dependiente y ayudante de dependiente son las siguientes:

Descripción de Funciones Observaciones

Dependienta Ayudante de Dependienta

Aceptar/ Denegar Solicitudes de Venta No Autorizada

Enviar Bolsas para que el cliente envía su Mercancía Ayuda a ensobrar

Tomar nota de la solicitudes para recoger la Mercancía Ayuda puntual

Comunicación de recepción de la Mercancía Ayuda ocasional con plantilla por la dependienta

Creación de Categorías y Subcategorías de Producto Nuevas No Autorizada

Fijación de Precios de la Mercancía No Autorizada

Fijación de Categorías de las Marcas Según indicaciones de la Dependienta

Envío de Informe de Venta Ayuda ocasional con plantilla predefinida por la dependienta

Fijación de criterios de Aceptación No Autorizada

Revisión de Prendas Revisión de Prendas bajo criterios marcados Si tiene duda se pregunta a la dependienta y decide la dependienta

Aceptación/Denegación de Prendas Aceptación/Denegación de Prendas bajo criterios marcados Si tiene duda se pregunta a la dependienta y decide la dependienta

Creación de Ficha de Producto Creación de Ficha de Producto Revisada por la dependienta antes de su envío al cliente

Aceptar/Denegar Pedidos recibidos No Autorizada

Generación de Picking/ Packing y Prioridad No Autorizada

Decidir el transportista más indicado No Autorizada

Generación de las etiquetas de envío No Autorizada

Atención al Cliente Ayuda al Dependiente

Control de Caja Diario/Semanal/Mensual No Autorizada

Aceptar/Denegar Devoluciones No Autorizada

Tramitación de Abonos No Autorizada

SEPTIMO.- El salario diario correspondiente a la categoría profesional de dependiente es de 37,55 euros.

OCTAVO.- La empresa Deva Digital S.L suscribió en fecha 31 de agosto de 2017 un contrato con la codemandada Equaltia Centro Especial de Empleo S.L en virtud del cual esta última pasó a desempeñar por cuenta de la primera los servicios de logística de entrada, almacenamiento y despacho de productos.

Estas labores las realiza Equaltia en sus propias instalaciones, en las que la empresa Deva Digital recoge la ropa cuando formaliza la venta con los clientes a quienes también es la encargada de entregarles la mercancía.

Los trabajos los realiza Equaltia con su propio personal. Dos de los trabajadores que prestaban servicios en Deva Digictal pasaron a realizar el trabajo por cuenta de Equaltia , pasando a integrarse en su plantilla en virtud de sendos acuerdos de subrogación de contrato suscritos el 28 de agosto de 2017, cuyo contenido se da por reproducido, y en los que se establece que en el momento en que tenga lugar la finalización del contrato entre las dos empresas, dichos trabajadores serán reintegrados en la platilla de Deva Digital S.L.

NOVENO.- A partir de la celebración del contrato con Equaltia, la empresa Deva Digital cambió de centro de trabajo. Con anterioridad abonaba por las instalaciones que utilizaba dos alquileres de los siguientes importes mensuales: 608,83 euros por el taller y 447,46 euros por la oficina. Con posterioridad, pasó a pagar un solo alquiler de 180 euros mensuales

DECIMO.- El precio que abona Deva Digital a Equaltia por los servicios que esta le presta notablemente inferior a los costes de personal que venía asumiendo Deva Digital para realizar las funciones que pasó a asumir Equaltia en virtud del contrato que suscribieron, ascendiendo la diferencia a aproximadamente 32.000 euros anuales.

UNDECIMO.- La demandante no ha ostentado ni ostenta la condición de representante de los trabajadores.

DUODECIMO.-La demandante presentó papeleta de conciliación el día 14 de septiembre de 2017 y el acto del conciliación celebrado el 25 de septiembre de 2017 terminó con el resultado de intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se señala que los hechos declarados probados derivan de la valoración conjunta de la prueba practicada consistente en documental y testifical de Dº Justino y Dº María Inmaculada , en relación con las alegaciones de las partes.

SEGUNDO.- La demandante solicita que se declare la improcedencia del despido de que ha sido objeto con efectos al 28 de agosto de 2017, señalando que no son ciertas las causas recogidas en la carta de despido que le entregó su empleadora Deva Digital y que además se ha producido una sucesión de empresa , sucediendo la codemandada Equaltia C.E.E S.L a Deva Digital.

A esta pretensión se opone la demandada Deva Digital alegando que las causas expuestas en la carta de despido son ciertas y que justifican la decisión de extinguir la relación laboral, y que no ha tenido lugar una sucesión de empresas, sino que se procedió a externalizar un servicio en la codemandada Equaltia. Esta invoca la excepción de falta de legitimación pasiva, negando igualmente que estemos ante un supuesto de sucesión de empresas regulado en el art. 44 TR Estatuto de los Trabajadores .

El art. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores dispone: 'La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente'.

En la carta de despido entregada a la actora se alegan causas económicas y organizativas para acordar la extinción de su contrato. En el art. 51 ET se señala que 'se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior' y 'causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción'

Con la prueba practicada ha resultado acreditada la situación económica negativa de la empresa Deva Digital S.L , de manera continuada, persistente y durante un largo periodo de tiempo, como se deriva de la evolución que se detalla a continuación de sus ingresos y gastos desde el primer trimestre del año 2015 hasta el segundo trimestre del año 2017:

AÑO 2015

1ºTrimestre

2ºTrimestre

3ºTrimestre

4ºTrimestre

TOTAL

Ingresos

72.270,86

51.457,88

56.600.38

61.468,86

241.797,98

Gastos

-83.725,24

-76.153,15

-73.188,23

-61.273,52

-294.340,14

RESULTADO

-11.454,38

-24.695,27

-16.587,85

195,34

-52.542.16

AÑO 2016

1ºTrimestre

2ºTrimetre

3ºTrimestre

4ºTrimestre

TOTAL

Ingresos

60.147,68

51.454,43

53.843,66

76.629,06

242.074,83

Gastos

-77.141,43

-78.033,89

-93.100,82

-101.422,37

-349.698,51

RESULTADO

-16.993,75

-26.579,46

-39.257,16

-24.793,31

-107.623,68

AÑO 2017

1ºTrimestre

2ºTrimestre

TOTAL

Ingresos

78.084,99

91.743,76

169.828,75

Gastos

-98.966,06

-107.658,95

-206.625,01

RESULTADO

-20.881,07

-15.915,19

-36.796,26

Por otro lado, también está probado un cambio en el modo de organizar la producción por parte de Deva Digital que La empresa demandada Deva Digital S.L , que se dedica a la compraventa on-line de prendas de vestir usadas, y que suscribió en fecha 31 de agosto de 2017 un contrato con la codemandada Equaltia Centro Especial de Empleo S.L en virtud del cual esta última pasó a desempeñar por cuenta de la primera los servicios de logística de entrada, almacenamiento y despacho de productos. La suscripción de dicho contrato ha supuesto una reducción importante de los gastos de la empresa Deva Digital, en primer lugar, une diferencia por gastos de alquileres de aproximadamente 12.000 euros anuales y, en segundo lugar, también hay una diferencia muy importante entre el precio que abona Deva Digital a Equaltia por los servicios que esta le presta y los costes de personal que venía asumiendo Deva Digital para realizar las funciones que pasó a asumir Equaltia en virtud del contrato que suscribieron, ascendiendo la diferencia a unos 32.000 euros anuales.

Por tanto, el cambio organizativo acordado por Deva Digital , consistente en externalizar parte de los servicios, se entiende que está justificado , es razonables y puede conducir de manera eficiente a superar la situación económica negativa que arrastra desde el año 2015, al suponer una reducción muy importante de los gastos que tiene que afrontar.

Por otro lado, de la prueba practicada no se deriva que se reúnan los requisitos para concluir que estemos ante un supuesto de sucesión de empresas regulado en el artículo 44 del TR del Estatuto de los Trabajadores , pues Equaltia no asumió la actividad económica de Deva Digita, sino que en virtud del contrato que suscribieron pasó a prestar por cuenta de ésta una serie de servicios concretos que no suponen la totalidad del proceso productivo, sino que se trata de los servicios de logística de entrada, almacenamiento y despacho de productos, labores que realiza Equaltia en sus propias instalaciones, en las que la empresa Deva Digital recoge la ropa cuando formaliza la venta con los clientes a quienes también es la encargada de entregarles la mercancía. Los trabajos los lleva a cabo también Equaltia con su propio personal y es cierto que dos de los trabajadores que prestaban servicios en Deva Digictal pasaron a realizar el trabajo por cuenta de Equaltia , pero pasaron a integrarse en su plantilla en virtud de sendos acuerdos de subrogación de contrato suscritos el 28 de agosto de 2017 y en los que se establece que en el momento en que tenga lugar la finalización del contrato entre las dos empresas, dichos trabajadores serán reintegrados en la platilla de Deva Digital S.L. por tanto no se dan los requisitos necesarios para concluirse que se haya producido una sucesión entre las dos empresas codemandadas

TERCERO.- Se señala en la demanda que la actora venía ostentando la categoría profesional de ayudante de dependienta y percibiendo un salario de 34,27 euros, mientras que las funciones que desempeñaba eran las correspondientes a dependienta, debiendo percibir un salario diario de 37,55 euros.

Con las pruebas practicadas ha resultado acreditado que las labores que venía desempeñando la demandante en Deva Digital eran: registrar y valorar las prendas, atención telefónica y on-line a los clientes, gestión de devoluciones y puntualmente tareas de almacenaje y etiquetado. Estos trabajos se entiende que implican un grado de autonomía e independencia que excede de la que corresponde a la categoría de ayudante de dependienta siendo propias, por el contrario, de la de dependienta, pues es cierto que los criterios de valoración de las prendas eran fijadas por los dos socios y que consultaba con los socios algunas dudas, como su compañeros, pero las mayoría eran cuestiones que les planteaban los clientes, pero no relativas a los trabajos diario de recepción , valoración y catalogación de la mercancía que hacía de manera autónoma.

Por tanto, debe concluirse que la categoría que le correspondía ostentar era la de dependienta y debía calcularse la indemnización por despido objetivo en función de un salario diario de 37,55 euros. Ahora bien, el hecho de que la empresa demandada haya realizado el cálculo basándose en el salario de 34,27 euros que venía percibiendo como ayudante de dependienta, se entiende que no determina la declaración de improcedencia del despido, pues en este caso existen elementos para calificar el error en el cálculo como excusable, como son el hecho de que no conste que la trabajadora hubiera formulado objeción alguna con la categoría que tenía reconocida, sino que se trata de una cuestión cuya controversia se suscitó tras el despido, que no existiera en la empresa otros trabajadores realizando las mismas funciones que la actora y tuvieran reconocida la categoría de dependiente, pues solo trabajaban por su cuenta dos auxiliares de almacén y tres ayudantes de dependiente, y teniendo en cuenta que la diferencia de indemnización es de escasa cuantía, 256,94 euros, todo lo cual permite concluir que estamos ante un error excusable en el cálculo de la indemnización.

En atención a lo expuesto, constando acreditada la concurrencia de las causas económicas y organizativas que justifican el despido de la actora, que no ha tenido lugar una sucesión de empresas entre las codemandadas y que el error en el cálculo de la indemnización es excusable, se declara que el despido acordado por Deva Digital es procedente, imponiendo a esta la obligación de abonar a la actora el importe de 256,94 euros por diferencias en la indemnización por despido objetivo, y con desestimación de las pretensiones formuladas contra Equaltia al no tener responsabilidad alguna por las pretensiones formuladas.

CUARTO.- Se interesa por la actora el abono de 1.195,84 euros en concepto de diferencias salariales durante una anualidad, pretensión procede estimar pues , como se ha expuesto, al entender acreditado que venía desempeñando las funciones propias de la categoría de dependiente, debe percibir el importe solicitado por diferentes categorías, con obligación de abono por parte de Deva Digital, más el 10% de interés por mora previsto en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores devengado desde la fecha de celebración del acto de conciliación, al ser el momento en que se concreta la cantidad y se formula la reclamación de pago a la parte demandada.

QUINTO.-Todo ello con la responsabilidad de FOGASA en los supuestos y dentro de los límites previstos legalmente.

SEXTO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación de acuerdo el art. 191 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Rosario frente a las empresas DEVA DIGITAL S.L y EQUALTIA C.E.E S.L, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA):

- Declarando procedente la extinción de la relación laboral de la demandante acordada por la empresa codemandada DEVA DIGITAL S.L con efectos al 28 de agosto de 2017, imponiendo a dicha empresa la obligación de abonar a la actora la cantidad de 256,94 euros por diferencias en el importe de la indemnización por despido objetivo.

- Imponiendo a la empresa DEVA DIGITAL S.L la obligación de abonar a la actora la cantidad de 1.195,84 euros por diferencias salariales, más el 10% de interés devengado desde la fecha de celebración del acto de conciliación.

- Desestimando todas las pretensiones formuladas frente a la empresa codemandada EQUALTIA C.E.E S.L

Todo ello con la responsabilidad de FOGASA en los supuestos y dentro de los límites previstos legalmente.

Se advierte a las parte que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparencia , o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el num. 3320000065000000 debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Publicación', acreditando mediante la presentación justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta a formalización del recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Conforme a la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por lo que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, para la interposición del recurso de suplicación debe autoliquidarse la tasa en el importe de 500 euros más la cantidad que resulte de aplicar a la base imponible determinada con arreglo a lo dispuesto en el art. 6 el tipo de gravamen que corresponda de acuerdo con el art. 7.2 de dicho texto legal, debiendo acompañar el justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debiendo validado, al escrito procesal mediante el que realice el hecho imponible (art. 8.2). No obstante, no tendrán que presentar autoliquidación los sujetos a los que se refiere el apartado 2 del artículo 4.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fé.