Sentencia SOCIAL Nº 66/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 24/2018 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00066/2018
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2018 0100025
Equipo/usuario: MMC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000024 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000494 /2016
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Sara
ABOGADO/A: JAVIER CHECA MONGE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: JUANCIBI S.L., María Antonieta
ABOGADO/A: MANUEL ORERA AZNAR,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 24/2018
Sentencia número 66/2018
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a catorce de febrero de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 24 de 2018 (Autos núm. 494/2016), interpuesto por la parte
demandante Dª Sara , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de
fecha trece de noviembre de dos mil diecisiete ; siendo demandados JUANCIBI SL y Dª María Antonieta ,
sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Sara , contra Juancibi SL y otro ya nombrado, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha trece de noviembre de dos mil diecisiete , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'DESESTIMANDO la demanda de despido interpuesta por Dª Sara contra la empresa JUANCIBI, S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La actora Dª Sara viene prestando servicios laborales para la empresa demandada Juancibi, S.L., como trabajadora fija discontinua, con una antigüedad reconocida de 2-11-2004, categoría profesional de monitor 3 y salario mensual de 665,38 euros, incluida parte proporcional de pagas extras.

Desarrolla sus funciones en el colegio público Tomás Alvira de Zaragoza.



SEGUNDO.- Según informe de vida laboral del 2-11-2004 al 12-11-2004 la actora prestó servicios para la empresa Radnstad Empleo, S.A., ETT, y desde el 21-2- 2005 al 20-6-2010 para la empresa Eurest Colectividaes, S.A., subrogándose la demandada en septiembre de 2010, reconociendo a la actora una antigüedad de 1-10-2008.



TERCERO.- En acto de conciliación celebrado ante este Juzgado en fecha 14-12-15, la demandada reconoció a la actora la antigüedad de 2-11-04, 'siendo ésta también a efectos de prelación de llamamiento para los trabajadores fijos discontinuos'.



CUARTO.- Desde la subrogación de la demandada, en el curso escolar 2010/2011, la actora ha sido llamada para prestar servicios durante los siguientes periodos: Del 27-9-10 al 31-5-11 Del 3-10-11 al 31-5-12 Del 1-10-12 al 7-1-13, del 12-1-13 al 13-1-13 y del 18-1-13 al 31-5-13.

Del 13-1-14 al 30-5-14 Del 1-10-14 al 31-5-15 Del 1-10-15 al 31-5-16

QUINTO.- Los días de prestación efectiva de servicios desde el 2-11-2004 hasta el 31-5-2016 ascienden a 2.687, de los cuales 1713 días son anteriores al 12-2- 12 y 958 desde dicha fecha.



SEXTO.- Mediante carta de fecha 11-5-16 la demandada comunicó a la actora que a partir del 30-5-16 quedaría suspendido su contrato fijo discontinuo, 'salvo que por las exigencias del servicio Vd deba continuar, caso en el cual se lo comunicaremos a la mayor brevedad posible'. Se explicaba que, 'como muy bien sabe, a partir del día 30 de mayo de los corrientes se modifica el horario escolar y se ajustará su jornada laboral, ya que los alumnos pasan a estar de manera continuada, lo que hace que muchos de ellos ya no hagan uso del servicio de comedor. Ello origina que el número de usuarios disminuya, lo cual nos obliga a adaptar el personal a las necesidades de cada uno de los centros'.

SEPTIMO.- El curso escolar 2015/2016 finalizó el 21-6-16.

OCTAVO.- De las 11 monitoras de comedor que prestaron servicios durante el curso 2015/2016 por cuenta de la demandada en el C.P. Tomás Alvira (una de ellas la actora), 7 continuaron prestando servicios hasta el 21-6-16, de las cuales una, Dª María Antonieta , tenia menor antigüedad que la actora.

NOVENO.- Con fecha 26-9-16 la actora fue nuevamente llamada por la demandada para prestar servicios en el CP Tomás Alvira. Interpuso nueva demanda de despido, que dio lugar a los autos 683/2016 del Juzgado de lo Social nº 6 de esta Ciudad, por no haberse respetado el orden de prelación de la antigüedad, ya que Dª María Antonieta había sido llamada en fecha 9-9-16.

DÉCIMO.- Celebrado acto de conciliación sin avenencia'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada Juancibi SL.

Fundamentos

PRIMERO .- La controversia litigiosa radica en dilucidar si se produjo un despido de la actora, que tiene la condición de trabajadora fija discontinua. La demandante presta servicios como monitora en un colegio público durante los sucesivos cursos escolares. La actora ha sido llamada para prestar servicios durante los siguientes periodos, coincidentes con los sucesivos cursos escolares: 27-9-2010 al 31-5-2011, 3-10-2011 al 31-5-2012, 1-10-2012 al 7-1-2013, 12-1- 2013 al 13-1-2013, 18-1-2013 al 31-5-2013, 13-1-2014 al 30-5-2014, 1-10-2014 al 31-5-2015 y 1-10-2015 al 31-5-2016. Mediante carta de fecha 11-5-2016 la empresa le comunicó que a partir del 30-5-2016 quedaría suspendido su contrato fijo discontinuo, 'salvo que por las exigencias del servicio Vd deba continuar, caso en el cual se lo comunicaremos a la mayor brevedad posible (...) como muy bien sabe, a partir del día 30 de mayo de los corrientes se modifica el horario escolar y se ajustará su jornada laboral, ya que los alumnos pasan a estar de manera continuada, lo que hace que muchos de ellos ya no hagan uso del servicio de comedor. Ello origina que el número de usuarios disminuya, lo cual nos obliga a adaptar el personal a las necesidades de cada uno de los centros'. El curso escolar 2015/2016 finalizó el 21-6-16.

De las 11 monitoras de comedor que prestaron servicios durante el curso 2015/2016 por cuenta de la demandada en este colegio público, siete de ellas continuaron prestando servicios hasta el 21-6-2016, una de las cuales tenía menor antigüedad que la actora. Con fecha 26-9-2016 la demandante fue nuevamente llamada por la demandada para prestar servicios en este centro público.

La sentencia de instancia niega que se haya producido el despido de esta trabajadora. Contra ella recurre en suplicación la parte actora, formulando sucesivas alegaciones al amparo del apartado c) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en las que denuncia la infracción de los arts. 16.2 , 49.1.k ) y 56 del Estatuto de los Trabajadores así como del art. 12 del Convenio Colectivo de monitores escolares de Aragón, alegando, en esencia, que la citada comunicación constituye un despido de la trabajadora que debe ser impugnado por la correspondiente modalidad procesal, postulando que se declare su improcedencia.



SEGUNDO .- Las sentencias del TS de 19 de enero de 2016, recurso 1777/2104 y 23 de noviembre de 2016, recurso 526/2015 , concluyen que se produce un despido cuando no se efectúa en tiempo el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos pero sí que se efectúa con posterioridad a que estos interpusieron una reclamación previa a la demanda por despido: 'publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido (...) la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene (...) la desatención por el trabajador al llamamiento tardío no puede ser calificado, en modo alguno, como dimisión tácita del trabajador'.



TERCERO .- La sentencia del TS de 24 de abril de 2012, recurso 3340/2011 , enjuició un pleito en el que figuraba en el contrato de los trabajadores fijos discontinuos que serían llamados durante un periodo mínimo de tres meses cada año. En septiembre de 2009 recibieron una comunicación de la empresa poniendo en su conocimiento que debido a la reducción del consumo no iban a ser llamados ese año porque la campaña de Navidad se cubriría con los trabajadores fijos, existiendo previsión de que serían llamados en la campaña de 2010. El TS examina 'la comunicación dirigida por el empresario a los trabajadores' y concluye 'que de la misma no resulta voluntad resolutoria alguna del contrato de trabajo, al contrario, se comunica a los trabajadores su no llamamiento en dicho año por caída del consumo, siendo suficiente para atender las necesidades de la campaña el personal fijo de la empresa, advirtiéndoles que las previsiones para el año 2010 suponían su llamamiento para dicha campaña. Pero no solo la comunicación de la empresa no constituye un despido, sino que los actos de la misma dejan clara su evidente voluntad de no extinguir los contratos y continuar con la relación laboral mantenida hasta entonces con los actores, como es el hecho de que en el año 2010 procediera a llamarles para la campaña de dicho año. No ha habido, por tanto, despido, la relación laboral se ha mantenido viva (...) Cuestión diferente es que pueda existir un incumplimiento de la demandada por no haber procedido al llamamiento de los trabajadores durante, al menos, tres meses en el año 2009, habiendo procedido a suspender los contratos de trabajo sin seguir el procedimiento legalmente establecido, incumplimiento frente al que, en su caso, los actores podrían reclamar, pero, como ya ha quedado anteriormente consignado, tal incumplimiento no constituye un despido'.



CUARTO .- Un supuesto idéntico fue examinado por la sentencia del TS de 23 de abril de 2012, recurso 3106/2011 , quien explica que 'la prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa'. Pero a continuación precisa: ' No obstante, considera la Sala que la comunicación dirigida por el empresario a los trabajadores (...) sirve para constatar que en la misma no cabe apreciar voluntad resolutoria del contrato, al contener tan solo la advertencia de que no serán llamados en ese año por la caída del consumo, bastando con el personal fijo, procediendo posteriormente al llamamiento de una parte de los mismos en 2010. Por ello se considera subsistente el contrato e inexistente la infracción de los preceptos denunciados'.



QUINTO .- En la presente litis la actora finalizó sus llamamientos para prestar servicios como monitora a finales de mayo de los sucesivos cursos escolares 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015 y 2015-2016. En la carta remitida por la empresa a la trabajadora el día 11-5-2016 le comunicó que a partir del 30-5-2016 quedaría suspendido su contrato fijo discontinuo, salvo exigencias del servicio, explicando que ello se debía al cambio del horario escolar consistente en que los alumnos pasaban a jornada continua continuada, lo que hace que muchos de ellos no usen el servicio de comedor, disminuyendo el número de usuarios y de monitores, habiendo llamado de nuevo a la demandante en fecha 26-9-2016 para prestar servicios en este centro público.



SEXTO .- A la vista de los citados extremos forzoso es concluir que no se ha probado la existencia de una voluntad resolutoria del empresario. En la presente litis no ha habido una falta de llamamiento de la trabajadora sin comunicación alguna de la empresa, que es el supuesto enjuiciado en las citadas sentencias del TS de de 19 de enero de 2016, recurso 1777/2104 y 23 de noviembre de 2016, recurso 526/2015 . La conducta enjuiciada no afecta al inicio del llamamiento sino a su finalización y se ha acompañado de una comunicación escrita de la empresa al trabajador explicando por qué finalizaba el llamamiento de ese curso escolar e informándole de que quedaba suspendido su contrato laboral, que se reanudó en el siguiente curso.

Se trata del mismo supuesto enjuiciado en las referidas sentencias del TS de 24 de abril de 2012, recurso 3340/2011 y 23 de abril de 2012, recurso 3106/2011 , debiendo llegar a la misma conclusión denegatoria del despido, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 24 de 2018, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.