Sentencia SOCIAL Nº 66/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 233/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección: RC
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000233/2018
NIG: 3803844420160005057
Materia: Derechos-cantidad
Resolución:Sentencia 000066/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000716/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Sergio ; Abogado: JOSE GREGORIO GARCIA GOTERA
Recurrido: TRANSFORMACION AGRARIAS SA (TRAGSA); Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO EN
SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por D. Sergio contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2018,
dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 716/2016
sobre derechos-cantidad, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Sergio contra la 'EMPRESA de TRANSFORMACIÓN AGRARIA, SA' (TRAGSA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 19 de enero de 2018 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Sergio , mayor de edad, con DNI NUM000 , inició su relación laboral con TRAGSA en fecha 26 de marzo de 2001 por medio de la suscripción de un contrato temporal, por obra o servicio determinado, duración hasta 31 de diciembre de 2002 y categoría profesional de oficial especialista (antiguo oficial de 1ª). Posteriormente a la celebración de dicho contrato, el actor prestó sus servicios en Tragsa por medio de la suscripción de sucesivos contratos temporales en fechas 2 de enero de 2003, 2 de enero de 2004, 1 de mayo de 2004, 1 de enero de 2005, 27 de marzo de 2006, 15 de enero de 2007 (contrato celebrado con TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, SA) y 31 de julio de 2007 (Folio 1 del ramo de prueba de la parte actora).

SEGUNDO.- En fecha 13 de julio de 2011 se produjo la conversión del contrato temporal del actor en contrato indefinido (Folio 3 del ramo de prueba de la parte actora).

TERCERO.- La relación laboral entre el actor y TRAGSA se rigió hasta el 1 de enero de 2011 por el XVI Convenio Colectivo de TRAGSA (BOE nº 78 de 1 de abril de 2005). A partir del 1 de enero de 2011, la relación laboral entre las partes se rige por el XVII Convenio Colectivo de TRAGSA (BOE de 11 de marzo de 2011).

CUARTO.- Bajo la vigencia del XVI Convenio Colectivo de TRAGSA, el actor tenía reconocido un salario bruto anual de 16.425 euros de acuerdo con la siguiente estructura: -Salario base: 10.097,64 euros. -Pagas extraordinarias: 2.265,88 euros.

-Plus extrasalarial: 1.428,35 euros. -Incentivos (incluido m. Arit. y p.conv): 1.532,39 euros (Folio 16 del ramo de prueba de la parte actora).

QUINTO.- Bajo la vigencia del XVII Convenio Colectivo de TRAGSA, el actor tenía reconocido un salario bruto anual de 18.290 euros de acuerdo con la siguiente estructura: -Salario base: 12.750 euros. -Pagas extraordinarias: 4.250 euros. -Salario ad personam 5 (vinculado a la realización de sus trabajos en la Caldera de Taburiente): 1.290,47 euros (Folio 16 del ramo de prueba de la parte actora).



SEXTO.- El art. 22 del XVI Convenio Colectivo disponía: 'Artículo 22. Pluses de polivalencia y especial cualificación. Todos los trabajadores al ingresar en la Empresa, percibirán sus retribuciones por la tabla salarial base 'B'. Los Pluses de Polivalencia y Especial Cualificación se integran en las Políticas de Recursos Humanos, teniendo como objetivo fundamental, reconocer y compensar económicamente factores como ejecución de tareas, conocimientos, competencias, especialización acreditada y esfuerzo de cada trabajador en el desempeño de su puesto de trabajo.El personal fijo de plantilla devengará el Plus de Polivalencia tras acreditar cinco años de permanencia ininterrumpida en la Empresa. A partir de la entrada en vigor del XVI Convenio Colectivo de TRAGSA, el acceso al Plus de Especial Cualificación se efectuará habiendo cumplido ocho años ininterrumpidos devengando el Plus de Polivalencia. En el supuesto de que el trabajador viniese percibiendo mensualmente alguno de los complementos salariales no recogidos en el Convenio Colectivo, el acceso a los Pluses citados anteriormente conllevará la absorción de los mismos, total o parcialmente, compensando el incremento retributivo que supone el cambio de Tabla Salarial. Con vigencia exclusiva para el presente Convenio Colectivo, el acceso a la Tabla Salarial de Especial Cualificación y la aplicación de sus efectos económicos a los trabajadores se distribuirá entre los tres años de duración del mismo, de tal forma que en cada año (2004, 2005 y 2006) pasarán a dicha Tabla un tercio de los trabajadores afectados por riguroso orden de antigüedad en la Tabla Salarial de Polivalencia'. El art. 88 del citado convenio disponía: 'Artículo 88. Plus de antigüedad. Se establece la cuantía del plus de antigüedad consistente por este orden, en dos bienios de 5 por 100 cada uno y en quinquenios del 7 por 100. Para el cálculo de este plus se aplicará el 5 y el 7 por 100 sobre los valores determinados en el Anexo número 8 para cada uno de los niveles, aplicándose el vencimiento de dichos bienios y quinquenios según su antigüedad en la Empresa. Se devengará de la misma forma que el salario base convenio y con las gratificaciones extraordinarias de julio, Navidad, octubre y beneficios. Para todos lo demás en esta materia se estará a lo dispuesto en el artículo 60 del Convenio General del Sector de la Construcción '. SÉPTIMO.- El actual XVII Convenio Colectivo dispone: 'Artículo 10 . Condiciones más beneficiosas. Siempre con carácter personal, la empresa viene obligada a respetar las condiciones particulares que, con carácter global y en cómputo anual excedan del conjunto de mejoras del presente Convenio. También tienen esa categoría, las condiciones quedan incorporadas en el salario ad personam en los términos del artículo 32 y anexo III del presente Convenio. Artículo 29. Plus de antigüedad.

Se establece un nuevo sistema de plus de antigüedad consistente en el reconocimiento de un 1,71% sobre el salario base convenio, según anexo II, por cada trienio cumplido. Dicho nuevo sistema se aplicará a partir del primer mes de vigencia del presente texto convencional, procediéndose por tanto a su abono en el primer recibo de salarios que se elabore a partir de su entrada en vigor. A los trabajadores en activo en la empresa a la fecha de la entrada en vigor del Convenio TRAGSA XVII se reconoce el concepto salarial de 'antigüedad consolidada XVI Convenio' que resulta del sumatorio de los siguientes importes: la cantidad correspondiente a la antigüedad abonada por el antiguo sistema de bienios y quinquenios y de la cantidad correspondiente a la parte proporcional del bienio o quinquenio devengado hasta la fecha y en su valor actual.

Se incluirá en este concepto el importe mensual de la pérdida que se produzca en la antigüedad del personal fijo al pasar de bienios y quinquenios a trienios. Este complemento tendrá carácter revisable. Artículo 31. Salario ad personam. Para el personal incluido en el ámbito de aplicación de este Convenio, que preste servicios en la empresa a la fecha de inicio de su vigencia, se reconoce un salario ad personam que recoge, con carácter individual y mientras preste servicios en la empresa, las percepciones detalladas en el anexo III. En los supuestos de extinción del contrato de trabajo por cualquier causa, el trabajador que con posterioridad se reincorpore a la empresa, no devengará el salario ad personam que pudiera tener reconocido con anterioridad a la extinción de su contrato. En los supuestos legales de suspensión del contrato de trabajo se conserva dicho salario ad personam. Disposición adicional cuarta. Expectativas. En compensación a la derogación de la tablas de los pluses de polivalencia y de especial cualificación del XVI convenio colectivo, se acuerda la aplicación al personal fijo en la fecha de la firma del presente convenio y que mantenga su relación laboral a la entrada en vigor del capítulo VI (capítulo de 'concepto y estructura de las percepciones económicas') del mismo de los porcentajes mensuales que se detallan a continuación. Estos porcentajes se aplican sobre la diferencia entre las percepciones fijas salariales o el salario de la nueva tabla (si este fuese superior) y el salario de la tabla de especial cualificación del XVI convenio, todo ello de conformidad con el siguiente cuadro: La fecha de cómputo de inicio para determinar los meses que hubieran restado para la aplicación de la tabla ec será la correspondiente a la del primer mes en que se proceda al nuevo recibo de salarios según estructura retributiva regulada en el convenio XVII'. OCTAVO.- El día 18 de julio de 2016 la parte demandante presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, teniendo lugar el acto de conciliación, con resultado sin avenencia, el día 12 de agosto de 2016.



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Sergio frente a TRANSFORMACIONES AGRARIAS SA (TRAGSA) y, en consecuencia ABSUELVO a TRANSFORMACIONES AGRARIAS SA (TRAGSA) de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima íntegramente la pretensión ejercitada por el actor, D. Sergio , trabajador que presta servicios desde el día 26 de marzo de 2001 para la 'EMPRESA de TRANSFORMACIÓN AGRARIA, SA' (TRAGSA) con la categoría profesional de Oficial Especialista, inicialmente mediante la suscripción de varios contratos temporales en la modalidad de obra o servicio determinado (concertados los días2 de enero de 2003, 2 de enero de 2004, 1 de mayo de 2004, 1 de enero de 2005, 27 de marzo de 2006, 15 de enero de 2007 y 31 de julio de 2007) y desde el 13 de julio de 2011 mediante la suscripción de contrato por tiempo indefinido, que solicitaba que se declarara su derecho a percibir la cantidad total de 11.800 €, devengada en concepto de 'plus ad personam' y 'antigüedad consolidada', previstos en el XVII Convenio Colectivo de la empresa TRAGSA durante el periodo de tiempo comprendido entre los días 1 de julio de 2015 y 30 de junio de 2016, entendiendo que con arreglo al XVI Convenio Colectivo (vigente a efectos salariales hasta diciembre de 2010) tendría que haber cobrado en su día los conceptos retributivos 'complemento de polivalencia' y 'complemento de antigüedad' en un importe superior al que se le abonara en la práctica, lo que a su vez determinaría que los nuevos conceptos salariales 'plus ad personam' y 'antigüedad consolidada' previstos en el XVII Convenio Colectivo también se vean incrementados.

Frente a la misma se alza el demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica (que serán resueltos conjuntamente) a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sean estimadas todas y cada una de las pretensiones ejercitadas en se demanda.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el trabajador recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo de las retribuciones variables percibidas por el actor durante el año 2009, por la siguiente: 'Bajo la vigencia del XVI Convenio Colectivo de TRAGSA, el actor tenía reconocido un salario bruto anual de 16.425 euros de acuerdo con la siguiente estructura: -Salario base: 10.097,64 euros. -Pagas extraordinarias: 2.265,88 euros. -Plus extrasalarial: 1.428,35 euros. -Incentivos (incluido m. Arit. y p.conv): 1.532,39 euros. A su vez el actor percibió durante el año 2009 las siguientes retribuciones variables INCENTIVOS EQ. MECANICOS D/ CAMPO DIETA MEDIA ARITMETICA ENERO 2009 48,02 FEBRERO 09 99,26 151,50 274,25 MARZO 09 99,26 141,40 45,71 ABRIL 09 109,19 111,1 319,96 MAYO 09 99,26 141,40 182,84 JUNIO 09 94,30 151,50 137,13 146,21 JULIO 09 109,19 161,60 91,42 AGOSTO 09 114,15 151,50 228,55 SEPT 09 84,37 121,20 319,96 OCT 09 109,19 111,10 137,13 79,41 NOV 09 59,56 121,20 DIC 09 54,60 101 45,71 78,12 TOTAL 1080,35 1464,5 1782,66 303,74 4631,25 Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 4 a 15 del documento tres del ramo de prueba de la parte actora, consistentes en los recibos de salarios del actor correspondientes al año 2009.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones.

Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado, porque de los documentos invocados por el recurrente, básicamente sus recibos de salarios, no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad de los datos cuya rectificación se pretende en los hechos probados (en esencia, cuales son los concepto que se han de tener en cuenta a la hora de calcular la cuantía del 'complemento ad personam' a que tenía derecho el actor).

Además los documentos en que el demandante basa sus pretensiones revisorias ya han sido tenidos en cuenta por la Magistrada de instancia a la hora de formar su convicción, sacando de los mismos las conclusiones que creyó oportunas.

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica, quedando los hechos probados firmes e inalterados.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante en sus dos motivos de censura jurídica la infracción de los artículos 22 , 29 , 87 , 88 y 102 del XVII Convenio Colectivo de la 'EMPRESA de TRANSFORMACIÓN AGRARIA , SA' (TRAGSA), en relación con el artículo 15 párrafos 1 º y 5º del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que a la hora de aplicar las tablas salariales del XVI convenio de empresa (vigente entre 2005 y 2010) el actor tendría que haber sido considerado trabajador indefinido al menos desde el mes de marzo de 2004 y haber cobrado importes superiores a los efectivamente abonados por la empresa, razón por la cual desde la entrada en vigor del XVII convenio (el 1 de enero de 2011) tiene derecho a percibir los conceptos retributivos 'antigüedad consolidada' y 'complemento ad personam' en cuantía superior a la que se le viene abonando, concretamente debe percibir 2.690,56 € anuales por antigüedad consolidada y 10.399,44 € anuales por complemento ad personam, debiendo condenarse a la empresa demandada a abonarle las diferencias entre lo abonado y lo que debió percibir entre el 1 de julio de 2015 y el 31 de diciembre de 2017, ascendentes a la cantidad total de 29.500 €.

De lo que se puede extraer de la farragosa formulación del motivo de censura jurídica, viene a mantener el actor que, al menos desde el día 26 de marzo de 2004, se le debió de considerar trabajador indefinido por la indebida concatenación de contratos temporales, por superación del límite de tres años previsto en el artículo 15 párrafo 1º letra a) del Estatuto de los Trabajadores (límite que fue establecido por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo, que entró en vigor el día 19 de septiembre de 2010), razón por la cual, con arreglo al XVI convenio colectivo de la empresa demandada, vigente a efectos salariales hasta diciembre de 2010, tendría que haber cobrado un importe superior por los complementos de antigüedad y de polivalencia y especial cualificación, circunstancia que a su vez le hubiera dado derecho a percibir en cuantía superior los conceptos complemento ad personam y antigüedad consolidada previstos en el XVII Convenio colectivo.

Durante la vigencia de la relación laboral del Sr. Sergio y la empresa TRAGSA se ha concatenado en ésta la aplicación de dos convenios colectivos, el XVI y el XVII , siendo el 1 de enero de 2011 la fecha de efectos económicos del último de ellos. Por lo tanto, su relación laboral se rigió entre los días 26 de marzo de 2001 y 1 de enero de 2011 por el XVI Convenio Colectivo de TRAGSA (BOE nº 78 de 1 de abril de 2005) y, a partir de la segunda de dichas fecha, por el XVII Convenio Colectivo de TRAGSA (BOE de 11 de marzo de 2011).

El artículo 4 del XVII Convenio dice respecto a la vigencia y duración: 'El presente Convenio tendrá una duración de cuatro años, desde el 1 de enero de 2010 a 31 de diciembre de 2013. Su entrada en vigor se producirá el primer día del mes siguiente a la publicación del presente texto en el boletín oficial, excepto el capítulo relativo a la retribución que entrará en vigor el 1 de enero de 2011'.

En materia salarial, el XVI Convenio Colectivo de TRAGSA preveía, entre otros, unos conceptos retributivos a percibir por el personal fijo denominados 'plus de antigüedad' y 'complemento ad personam'.

Así el artículo 22 del XVI Convenio Colectivo , bajo la rúbrica 'Pluses de polivalencia y especial cualificación' disponía los siguiente: 'Todos los trabajadores al ingresar en la Empresa, percibirán sus retribuciones por la tabla salarial base 'B'. Los Pluses de Polivalencia y Especial Cualificación se integran en las Políticas de Recursos Humanos, teniendo como objetivo fundamental, reconocer y compensar económicamente factores como ejecución de tareas, conocimientos, competencias, especialización acreditada y esfuerzo de cada trabajador en el desempeño de su puesto de trabajo. El personal fijo de plantilla devengará el Plus de Polivalencia tras acreditar cinco años de permanencia ininterrumpida en la Empresa. A partir de la entrada en vigor del XVI Convenio Colectivo de TRAGSA, el acceso al Plus de Especial Cualificación se efectuará habiendo cumplido ocho años ininterrumpidos devengando el Plus de Polivalencia.

En el supuesto de que el trabajador viniese percibiendo mensualmente alguno de los complementos salariales no recogidos en el Convenio Colectivo, el acceso a los Pluses citados anteriormente conllevará la absorción de los mismos, total o parcialmente, compensando el incremento retributivo que supone el cambio de Tabla Salarial. Con vigencia exclusiva para el presente Convenio Colectivo, el acceso a la Tabla Salarial de Especial Cualificación y la aplicación de sus efectos económicos a los trabajadores se distribuirá entre los tres años de duración del mismo, de tal forma que en cada año (2004, 2005 y 2006) pasarán a dicha Tabla un tercio de los trabajadores afectados por riguroso orden de antigüedad en la Tabla Salarial de Polivalencia'.

El artículo 88 del citado convenio, bajo la rúbrica 'Plus de antigüedad' disponía literalmente lo siguiente: 'Se establece la cuantía del plus de antigüedad consistente por este orden, en dos bienios de 5 por 100 cada uno y en quinquenios del 7 por 100. Para el cálculo de este plus se aplicará el 5 y el 7 por 100 sobre los valores determinados en el Anexo número 8 para cada uno de los niveles, aplicándose el vencimiento de dichos bienios y quinquenios según su antigüedad en la Empresa. Se devengará de la misma forma que el salario base convenio y con las gratificaciones extraordinarias de julio, Navidad, octubre y beneficios. Para todos lo demás en esta materia se estará a lo dispuesto en el artículo 60 del Convenio General del Sector de la Construcción '.

Dicha estructura retributiva cambió con la entrada en vigor del XVII Convenio, si bien se estableció que las personas que vinieran percibiendo el plus de antigüedad y complemento ad personam, lo mantendrían en los términos del anterior convenio.

Actualmente, con la entrada en vigor del XVII Convenio, esta materia se regula en los artículos 10, 29 y 31, en los siguientes términos: Artículo 10, 'Condiciones más beneficiosas': 'Siempre con carácter personal, la empresa viene obligada a respetar las condiciones particulares que, con carácter global y en cómputo anual excedan del conjunto de mejoras del presente Convenio. También tienen esa categoría, las condiciones quedan incorporadas en el salario ad personam en los términos del artículo 32 y anexo III del presente Convenio'.

Artículo 29, 'Plus de antigüedad': 'Se establece un nuevo sistema de plus de antigüedad consistente en el reconocimiento de un 1,71% sobre el salario base convenio, según anexo II, por cada trienio cumplido. Dicho nuevo sistema se aplicará a partir del primer mes de vigencia del presente texto convencional, procediéndose por tanto a su abono en el primer recibo de salarios que se elabore a partir de su entrada en vigor.

A los trabajadores en activo en la empresa a la fecha de la entrada en vigor del Convenio TRAGSA XVII se reconoce el concepto salarial de 'antigüedad consolidada XVI Convenio' que resulta del sumatorio de los siguientes importes: la cantidad correspondiente a la antigüedad abonada por el antiguo sistema de bienios y quinquenios y de la cantidad correspondiente a la parte proporcional del bienio o quinquenio devengado hasta la fecha y en su valor actual. Se incluirá en este concepto el importe mensual de la pérdida que se produzca en la antigüedad del personal fijo al pasar de bienios y quinquenios a trienios. Este complemento tendrá carácter revisable'.

Artículo 31, 'Salario ad personam': 'Para el personal incluido en el ámbito de aplicación de este Convenio, que preste servicios en la empresa a la fecha de inicio de su vigencia, se reconoce un salario ad personam que recoge, con carácter individual y mientras preste servicios en la empresa, las percepciones detalladas en el anexo III.

En los supuestos de extinción del contrato de trabajo por cualquier causa, el trabajador que con posterioridad se reincorpore a la empresa, no devengará el salario ad personam que pudiera tener reconocido con anterioridad a la extinción de su contrato.

En los supuestos legales de suspensión del contrato de trabajo se conserva dicho salario ad personam'.

Si bien, la Disposición adicional 4ª de este XVII Convenio, bajo la rúbrica 'Expectativas', señala: 'En compensación a la derogación de la tablas de los pluses de polivalencia y de especial cualificación del XVI convenio colectivo, se acuerda la aplicación al personal fijo en la fecha de la firma del presente convenio y que mantenga su relación laboral a la entrada en vigor del capítulo VI (capítulo de 'concepto y estructura de las percepciones económicas') del mismo de los porcentajes mensuales que se detallan a continuación.

Estos porcentajes se aplican sobre la diferencia entre las percepciones fijas salariales o el salario de la nueva tabla (si este fuese superior) y el salario de la tabla de especial cualificación del XVI convenio, todo ello de conformidad con el siguiente cuadro: ...

La fecha de cómputo de inicio para determinar los meses que hubieran restado para la aplicación de la tabla ec será la correspondiente a la del primer mes en que se proceda al nuevo recibo de salarios según estructura retributiva regulada en el convenio XVII'.

Dicho lo anterior, en el presente caso nos encontramos con que el actor no era trabajador fijo a la fecha de la firma del XVII Convenio Colectivo de TRAGSA, pues adquiere tal condición el día 13 de julio de 2011 y, por lo tanto, durante todo el tiempo de vigencia del XVI Convenio tenía la condición de trabajador temporal, razón por la cual no percibía los conceptos que ahora reclama (antigüedad consolidada y complemento ad personam), que sólo estaban previstos para el personal fijo, ni se le aplicó la Disposición Adicional Cuarta del XVII Convenio de TRAGSA , que igualmente solo era aplicable al personal indefinido al momento de su publicación.

Tal forma de proceder por parte de la empresa con respecto al actor entiende esta Sala que es ajustada a derecho, pues durante toda la vigencia del XVI Convenio Colectivo éste no tenía la condición de personal fijo de TRAGSA y es por ello que el salario, incluido el plus de antigüedad y el complemento personal, así como demás conceptos retributivos reclamados en la demanda, se le abonó de acuerdo con la condición de personal temporal que ostentaba en dicho momento. Durante la vigencia del XVI Convenio Colectivo el actor ni reclamó ni obtuvo la condición de fijo que le hubiese permitido obtener, y posteriormente consolidar, el salario que hoy reclama. Por tanto, el salario que percibió fue el correcto según la condición y características de su relación laboral.

Pretende el actor que el reconocimiento del carácter indefinido por sentencia le de derecho a la aplicación retroactiva del convenio ya derogado, consolidando un derecho que no tenía en la fecha de vigencia del mismo.

Pero al no tener reconocido el actor el derecho a percibir los complementos retributivos que reclama a la fecha de entrada en vigor del nuevo convenio, no devengó el derecho a consolidarlos en el futuro, siéndole de aplicación las nuevas condiciones retributivas establecidas en el XVII Convenio Colectivo de TRAGSA en su integridad. Y ello porque la condición de fijo (indefinido por sentencia) no se le reconoció hasta después de la entrada en vigor de este nuevo convenio colectivo de TRAGSA. El hecho de que al actor se le haya reconocido la condición de fijo/indefinido no conlleva el derecho a que se le aplique retroactivamente un convenio ya derogado, ni a consolidar el derecho a unas retribuciones que no percibió durante la vigencia del anterior convenio colectivo.

En conclusión, la vigencia temporal del XVI Convenio expiró el 31 de diciembre de 2009, por lo que no se pueden reclamar ahora cantidades en base a una normativa convencional no vigente, y por tanto inaplicable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 y 86 del Estatuto de los Trabajadores y en la Disposición Adicional Cuarta del XVII Convenio de TRAGSA .

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, precede la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Sergio contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2018, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 716/2016, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.