Sentencia SOCIAL Nº 66/2020, Juzgado de lo Social - Guadalajara, Sección 1, Rec 440/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00066/2020

-

AVENIDA DE EJERCITO 12, EDIF SERVICIOS MULTIPLES PLANTA PRIMERA

Tfno:949235796

Fax:949235998

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: ANT

NIG:19130 44 4 2019 0000905

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000440 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Manuela

ABOGADO/A:LAURA GARRIDO SÁNCHEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:AMBUIBERICA, DIGAMAR , SERVICIOS SOCIO SANITARIOS GENERALES

ABOGADO/A:FRANCISCO RUANO FERRON, FRANCISCO RUANO FERRON , FRANCISCO RUANO FERRON

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

SENTENCIA Nº 66/2.020.

En Guadalajara, a 12 de marzo de 2.020

Vistos por D. Manuel Buceta Miller, Magistrado-Juez sustituto del Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara, los presentes Autos nº 440/19 instados por Dña. Manuela, asistida de la letrada Sra. Laura Garrido Sánchez, contra las empresas DIGAMAR SERVICIOS, S.L.,SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES, S.L.asistida por el letrado Sr. Andrés Cabrera Herrera, y AMBUIBERICA,que no comparece, sobre DESPIDO y CANTIDAD, atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de mayo de 2019 se presentó demanda por el actor, que fue turnada a este Juzgado en la que se suplicaba se dictara sentencia en la que se acogieran sus pretensiones.

SEGUNDO.-Admitida la demanda fue señalado día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio. Llegado el día señalado, la conciliación se celebró con el resultado que consta en el acta y el acto del juicio conforme obra en la grabación adjunta. En el acto del juicio la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda: las codemandadas se opusieron a las pretensiones de adverso y alegaron en primer lugar una serie de excepciones de carácter procesal y otras de derecho material.

Peticionada la práctica de prueba se admitió, la documental acompañada a la demanda, la aportada en el acto del juicio por las partes, así como la testifical propuesta, y tras practicarse las oportunas pruebas declaradas pertinentes, en trámite de conclusiones, las partes elevaron a definitivas sus peticiones.

TERCERO.-En la tramitación de las presentes se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación

Hechos

PRIMERO.-Doña Manuela ha venido prestando servicios para la demandada SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES, S.L. ostentando la categoría profesional de conductor de ambulancia, y percibiendo como retribución por los servicios prestados la cantidad bruta mensual de 2119,62 euros incluida la prorrata de pagas extraordinarias , trabajando en régimen de turnos de 24 horas diarias y descanso de 48 horas estando durante su turno en la base a disposición de la empresa para realizar los trabajos que sean necesarios.

- No controvertido-

SEGUNDO.-La antigüedad de la trabajadora data de 1 de octubre de 2.017, habiendo regulado su actividad laboral la empresa y la empleada a través de los siguientes contratos suscritos entre las partes:

- de 1.10.2017 a 31.03.2018................. contrato eventual circunstancias de la producción.

- de 3.04.2018 a 23.07.2018............contrato de interinidad para sustituir a Dª Sonia el riesgo de embarazo.

- de 27.07.2018 a 12.11.2018...........contrato de interinidad para sustituir Dª Sonia por maternidad

- de 26.03.2019 a 25.04.2019.......contrato eventual circunstancias de la producción para cubrir las vacaciones de Dª Sonia.

-Documental de la actora y de la demandada aportada en el acto de la vista.-

TERCERO.-En cuanto a las condiciones salariales de la demandante a efectos de fijación del valor de las horas ordinarias y extraordinarias era el siguiente:

Salario base: 1.211,25 €

Nocturnidad: 60,80 €.

Plus transporte: 90 €

Complemento base: 300 €

Complemento personal voluntario: 216€

- No controvertido-

CUARTO.-Desde el mes de mayo de 2.018 hasta la finalización de su relación laboral Dª Manuela percibió en concepto salarial de 'Horas presencia' las siguientes cantidades:

Mayo 18 330,69

Junio 18 330,69

Julio 18 253,52

Agosto 18 330,69

Septiembre 18 330,69

Octubre 18 330,69

Noviembre 18 330,69

Diciembre 18 330,69

Total 8 meses = 2.568,35 euros.

Complemento de horas de presencia cobrado en 2.019 (enero a abril):

Enero 19 330,69

Febrero 19 330,69

Marzo 19 330,69

Abril 19 275,57

Total 4 meses = 1.267,64 euros.

QUINTO.-Prestación de servicios desde el mes de mayo de 2.018 hasta la finalización de su relación laboral:

Dª Manuela prestó un total de:

- 1728 horas entre mayo y diciembre de 2018.

- 814 horas entre enero y abril de 2019.

-Documental de la actora-

SEXTO.-El III Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores/as de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha que resulta de aplicación a la relación laboral establece en su artículo 21 c) una jornada de trabajo de 24 horas consecutivas y 72 horas consecutivas de descanso con un máximo de 91 guardias anuales que equivalen a 1800 horas anuales..

-No controvertido-

SEPTIMO.- La actora no es ni ha sido representante del personal en la empresa.

-No controvertido-

OCTAVO.- Intentado acto de conciliación ante el SMAC en fecha 5 de junio de 2019 en virtud de papeleta presentada el 21 de mayo de 2019, concluyó el mismo con el resultado ' intentado sin efecto'.

- No controvertido y documental de la demanda-

Fundamentos

PRIMERO.-Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de las propias alegaciones de las partes, habiendo sido valorada en su conjunto la documental aportada tanto como de forma inicial como en el acto de la vista, y puesta igualmente en relación con las diversas testificales individualmente examinadas, que han versado acerca tanto de los motivos de nulidad del despido invocados como de las causas en las que se basa la petición subsidiaria de declaración de improcedencia del mismo.

La antigüedad de la empleada se deduce de los contratos aportados por ambas partes en el acto de la vista.

SEGUNDO.-En cuanto a las excepciones procesales invocadas por las codemandadas personadas, en primer lugar plantearon la falta de acción y de legitimación de la demandante, así como la inadecuación del procedimiento, por entender que la estimación de su pretensión pasa por la previa impugnación del convenio colectivo aplicable, motivo, por el cual nada refieren los actores en su demanda, debiendo ventilarse dicha cuestión en procedimiento de conflicto colectivo, y en definitiva careciendo de legitimación para dejar sin efecto las disposiciones legales y convencionales aplicables.

Este juzgador hace suyos y comparte plenamente los mismos argumentos expuestos en la Sentencia de 10 de febrero de 2.020 dictada en el seno del Procedimiento Ordinario Nº 440/19 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Guadalajara, y en el que se plantearon las aludidas cuestiones de índole procesal, manteniéndose por la Magistrada titular en su resolución que 'la compatibilidad del ejercicio de las acciones individuales con el proceso de conflicto colectivo, por el que se sustancia la impugnación de los convenios colectivos, está prevista en el artículo 160.5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y se establece la eficacia de cosa juzgada que la sentencia firme dictada en procesos de conflictos colectivos, sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto, procedimientos que quedan en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo, por lo que es evidente la compatibilidad entre ambos tipos de acciones judiciales'. E invocaba como sustento de su acertado argumento que comparte plenamente el juzgador que suscribe, la STSJ de Andalucía, Social sección 1 del 22 de julio de 2014 ( ROJ: STSJ AND 5931/2014) que indica que 'la idoneidad de la vía procesal especial de los artículos 153 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no excluye, naturalmente, que los sujetos particulares (trabajadores) puedan utilizar la vía procesal ordinaria para ventilar la misma cuestión que podría ser objeto de un Conflicto Colectivo (si lo plantearen los legitimados colectivos antes referidos), como afirma la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1993 , 17 de julio de 2002 y 22 de marzo de 2005 ) entre otras razones porque, como la legitimación activa para interponer la demanda está restringida ( artículo 154 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) y excluye a los trabajadores, la acogida de la excepción ahora esgrimida impediría a la trabajadora ahora demandante el acceso a la tutela judicial efectiva, quebrando lo dispuesto en el artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española y en el artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .'

En segundo lugar se plantea igualmente la existencia de prescripción en relación a todas las reclamaciones de cantidad contenidas en la demanda que excedieren de un año atrás desde la presentación de la papeleta de conciliación, lo cual fue reconocido por la propia actora, detallando las cantidades debidas como horas extras, y también los cálculos para su determinación, que serían en el año 2.018, de los meses de mayo a diciembre, 528 horas a razón de 22 euros hora, en total 11.616 euros, y en el año 2.019, 214 horas extras, que a razón de 22 euros hora serían 4.708 euros, ascendiendo por tanto la reclamación de cantidad a 16.324 Euros.

Plantea igualmente la parte demandada una cuestión que entiende este juzgador de índole procesal, pues se refiere el letrado de las codemandadas a la indebida acumulación de la acción de despido y de reclamación de cantidades debidas, sosteniendo que no se trata de meras diferencias de conceptos salariales, sino que se trata de una cuestión sobre la que todavía no existe doctrina consolidada del Tribunal Supremo que ampara la pretensión de la actora, y que es en esencia la aplicación o no al caso de la doctrina emanada a raíz de la Sentencia del TSJUE de 21 de febrero de 2018, también llamado Caso Matzak , por lo que entiende que deberían ventilarse en procedimientos separados lo atinente al despido y a la reclamación de cantidad.

Entiende este juzgador en orden a resolver dicha cuestión, que resulta perfectamente admisible la acumulación de acciones que se formulan por la trabajadora, pues encuentra su amparo o apoyo legal en el art. 26.3 de la LRJS, que permite que en la misma demanda de despido se puedan reclamar cantidades adeudadas por el empresario, y de esta forma obliga al juez a resolverlo de forma conjunta, en unidad de sentencia, so pena de nulidad parcial de actuaciones (STSJ País Valenciano rec. 1727/ 2015; STSJ Madrid, rec. 869/ 2015).

Ahora bien, no puede negarse que lo que constituye el objeto de la petición son diferencias salariales que se amparan en derechos más complejos y controvertidos que los meros flecos de liquidación, saldo y finiquito, habiendo sido introducidos en el debate o foro de discusión jurídica hace relativamente poco tiempo, y sobre todo han visto la luz a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de febrero de 2018, fundamentando en nuestro caso la actora que todas las horas de presencia son tiempo efectivo de trabajo y por tanto todas las que excedan de la jornada anual máxima de trabajo efectivo se reclaman como extraordinarias del artículo 15 del Convenio Colectivo aplicable.

También es cierto que se trata de una cuestión todavía sin doctrina consolidada de nuestro Tribunal Supremo, pero como otras muchas en las que resulta difícil encontrar respuestas unívocas del Alto Tribunal y no por eso dejan de resolverse por los Tribunales, habiendo tratado ya la cuestión el TSJ de Cantabria en su Sentencia de 12 de noviembre de 2018 y también la Audiencia Nacional (Sala de lo Social) en Sentencia de 20 de septiembre de 2018, por lo que tal argumento tampoco sería decisivo.

Así pues, aparte de las razones apuntadas, nada impide que pueda abordarse en este procedimiento la reclamación de cantidad derivada de la relación laboral, que únicamente debería desacumularse y ventilarse por tanto en un procedimiento separado por razones no tanto teóricas sino de celeridad en la resolución del procedimiento de despido, a lo cual desgraciadamente este juzgador no puede poner ya remedio por no estar en su mano el cumplimiento de los plazos de resolución establecidos en la ley procesal.

Por tanto nada obsta para entrar a dar respuesta de forma conjunta a la extinción del contrato de trabajo en todos sus aspectos litigiosos de forma que esta quede finiquitada, evitando así a al justiciable un peregrinaje en el tiempo a través de diferentes procedimientos, máxime cuando esta demanda se interpuso hace ya un año.

TERCERO.-Entrando en el fondo del asunto, en primer lugar y en cuanto a la pretensión principal de declaración de la nulidad del despido, el artículo 53.4 de la ET declara nula la decisión extintiva cuando 'tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se hubiera producido con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador..' Para que exista nulidad en el despido por violación de derechos fundamentales o libertades públicas, el Tribunal Constitucional ha manifestado que cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, en primer lugar es necesario que se aporten indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, siendo entonces el empresario quien debe probar la existencia de un motivo razonable de despido ( sentencias núm. 114/1989 , 135/1990 y 21/1992 ).

En el caso presente, por la demandante se afirma que el motivo de su despido ha sido su afiliación al sindicato Unión Sindical Obrera, mientras que las empresas codemandadas negaron la existencia de discriminación alguna por motivos de afiliación sindical, y tras la prueba practicada, debe desestimarse esta pretensión principal, por no haber quedado acreditada la existencia de vulneración alguna de derechos fundamentales, no resultando idóneas las declaraciones testificales practicadas en las personas de la Sra. Notario, Delegada sindical del sindicato USO, que afirmó que la empresa conocía que la demandante estaba afiliada a USO y que participó activamente en las movilizaciones y concentraciones convocadas ante el Hospital de Guadalajara, o la testifical del Sr. Alexander, afiliado a USO y jefe de personal de la empresa demandada hasta que fue despedido, quien manifestó que en el periodo entre elecciones fueron despedidos entre 10 y 15 personas la mayoría afiliados a USO.

Dichas testificales están caracterizadas, al menos esa es la percepción de este juzgador, por producirse dentro de un marco plenamente subjetivo y parcial, y se considera que obedecen a intereses de índole marcadamente corporativo y carentes de la objetividad necesaria para hacer prueba suficiente de las manifestaciones que contienen.

Pero incluso dando credibilidad a las manifestaciones de los testigos, únicamente se trataría de hechos, como la afiliación de la trabajadora demandante al Sindicato USO y su participación en determinadas movilizaciones de trabajadores, meramente indiciarios de los que, sin otras pruebas, en absoluto cabe inferir que los mismos hayan sido la causa de dar por finalizada por parte de la empresa la relación laboral con la demandante.

CUARTO.-En cuanto a la petición subsidiaria de declaración de improcedencia del despido, se alegó por la empresa que la trabajadora no constaba en el listado de contratos de trabajadores que fueron cedidos por AMBUIBERICA a las empresas DIGAMAR SERVICIOS, S.L., SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES, S.L, y además de lo anterior, la última contratación propuesta a la demandante fue rechazada por esta negándose a firmar el contrato por considerar que era una empleada fija, pese a lo cual la empresa le permitió seguir trabajando hasta la finalización del contrato.

Por la demandante se sostiene que la relación laboral que le vinculaba con la empresa habría devenido en indefinida al haber sido celebrada su contratación en fraude de Ley, toda vez que desde el inicio de la relación laboral el 20.09.15 los servicios que ha venido prestando siempre han sido los mismos. Así con fecha 3 de abril de 2018 el contrato suscrito con la empresa era un contrato de interinidad bonificado (410) supuestamente para cubrir la situación de riesgo de embarazo de la trabajadora Sonia finalizando dicho contrato el 23 de julio de 2018 , procediéndose a su baja en Seguridad Social pese a lo cual continuó prestando sus servicios para la empresa en situación irregular, y fue a los pocos días, concretamente el 27 de julio de 2018, cuando la empresa volvió a tramitar su alta en la Seguridad Social suscribiendo nuevamente un contrato de interinidad bonificado (410), en esta ocasión, para cubrir la baja maternal de Sonia indicando como fecha de finalización el 12 de noviembre de 2018, si bien llegada esa fecha, la empresa en ningún momento le comunicó la finalización del la finalización del contrato continuando mi prestación de servicios.

Además de lo anterior, el día 3 de abril de 2019 la empresa, sin conocimiento de la empleada, tramitó en la Tesorería General de la Seguridad Social su baja el 25 de marzo de 2019 y nuevamente el alta el 26 de marzo de 2019 siendo los efectos de la misma el 2 de abril de 2019, al haberse tramitado fuera de plazo, mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción (402) ante lo cual la trabajadora envió un burofax a la empresa el 4 de abril de 2019 pidiendo explicaciones no habiendo obtenido ninguna respuesta por su parte hasta el momento.

Posteriormente, la empresa le hizo entrega de un finiquito de fecha 25 de marzo de 2019 en el cual se indicaba como causa de la baja ' baja por fin contrato temp. O duración determinada'en el cual la trabajadora puso ' NO CONFORME' al no estar de acuerdo con dicha finalización de la relación laboral y al serle entregado un nuevo contrato eventual por circunstancias de la producción de fecha 26.03.2019 hasta el 25.04.2019 en el cual se indicaba como causa 'cubrir las vacaciones de la trabajadora Sonia', también se negó a firmarlo la trabajadora al considerar que su contratación debe ser indefinida.

Además de la concatenación de contratos temporales y de la tramitación arbitraria de la baja en Seguridad Social, alega igualmente la actora como conducta que evidencia el fraude de ley en la contratación, el hecho de que la trabajadora a la que supuestamente sustituía (Dª. Sonia) durante su baja por riesgo de embarazo y su baja maternal prestaba y presta sus servicios con unas condiciones laborales que nada tienen que ver con las de la demandante, pues ella es técnico en la UVI de Guadalajara con jornada reducida y la demandante siempre he prestado mis servicios como conductora en la SVB de Pastrana a jornada completa, de manera que, pese a figurar formalmente en los contratos, esa supuesta sustitución nunca se produjo tratándose, por ello ,de contratos en fraude de ley lo que hace que la relación laboral se convierta en INDEFINIDA.

Ante esta argumentación, la empresa desde luego no ofrece una versión contradictoria convincente que desvirtúe los hechos alegados por la demandante, y que se ven apoyados por la documental aportada, pues si bien corresponde a la actora probar el fraude de ley, no es menos cierto que ante las alegaciones y manifestaciones que viene manifestando la demandante desde antes de la presentación de la demanda, correspondía a la empresa probar la veracidad y validez de la causa de temporalidad de la relación laboral al menos de esos tres últimos periodos de contratación, así como la fecha y demás circunstancias de la prestación del mismo servicio que la trabajadora sustituida.

Se trata en concreto de los contratos:

- de 3.04.2018 a 23.07.2018............contrato de interinidad para sustituir a Dª Sonia el riesgo de embarazo.

- de 27.07.2018 a 12.11.2018...........contrato de interinidad para sustituir Dª Sonia por maternidad

- de 26.03.2019 a 25.04.2019.......contrato eventual circunstancias de la producción para cubrir las vacaciones de Dª Sonia.

Y respecto de los mismos, le bastaba a la empresa demandada haber presentado la documental tendente a acreditar la correspondencia entre las bajas cubiertas y las causas de contratación, así como la identidad de cometidos entre la persona sustituida y la demandante, sin que ninguna prueba se haya desplegado por la empresa en tal sentido, por lo que hemos de considerar la relación laboral suscrita en fraude de ley y en consecuencia indefinida por mor de lo establecido en el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, y no habiéndose acreditado la existencia de causa legítima para extinguir el contrato, dicha extinción debe considerarse como un despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

QUINTO.-Petición de horas extraordinarias. Fijación del valor de la hora extraordinaria.

Dispone el artículo 15 del Convenio Colectivo aplicable que 'Tendrán tal consideración las horas de trabajo efectivo que superen la jornada ordinaria y se abonarán con un recargo del 75 por 100 sobre el precio que resulta para la hora ordinaria o de presencia de la aplicación de la fórmula que a continuación se expresa.

El valor de la hora ordinaria será según la siguiente fórmula: salario base más antigüedad por 14 más pluses por 12 dividido por 1800.'

-Así el valor de lahora ordinaria,resulta para Dª Manuela

S. base (1.211,25 x14) = 16.957,50

Plus transporte(90)+Nocturnidad (60,80)+ compl. Personal voluntario (216)+ compl. Base (300) x 12 = 8.001,60

16.957,50+8.001,60 = 24.959,10

24.959,10/ 1800 = 13,87 € s.e.u.o.

-El valor de la hora extraordinariasería del incremento del 75% de 13,87 = 10,40

13,87 + 10,40 = 24,27 € s.e.u.o.

No obstante, toda vez que en el acto de la vista y el momento de la contestación a las excepciones de la demandada, la cantidad propuesta por la representación de la actora como valor de hora extraordinaria es el de 22 euros, ese es el valor que ha de tenerse en consideración, no pudiendo existir condena por encima de lo peticionado.

CUARTO.-Disposiciones convencionales aplicables.

El artículo 21apartado a) del Convenio Colectivo dispone que (subrayado es propio) 'La jornada ordinaria de trabajo para el personal que no sea de movimiento será de cuarenta horas de trabajo a la semana o la legal que en cada momento exista.

La jornada de trabajo para el personal de movimiento será de 1800 horas/año de trabajo efectivo. En todos los casos se computará como ciento sesenta horas cuatrisemanales de trabajo efectivo más cuarenta horas de presencia.

El número máximo de horas de presencia diarias será de 2 horas diarias y un total de 40 horas cuatrisemanales. Tiempo de trabajo efectivo: Es aquel en el que el trabajador/a se encuentre a disposición del empresario o en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Tiempo de presencia: Es aquel en el que el trabajador/a se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

La jornada máxima diaria no deberá superar las nueve horas de trabajo efectivo, ni menos de seis horas, a efectos de pago de horas extraordinarias, exceptuándose los servicios de largo recorrido que no pueden interrumpirse; de forma que en éstos el trabajador/a descansará la jornada laboral inmediata, las horas sobrepasadas.

En todo caso, las horas extraordinarias podrán ser compensadas por la empresa con tiempo de descanso equivalente siempre que el trabajador/a esté de acuerdo.

El descanso mínimo entre jornada y jornada será de doce horas.

Las empresas están facultadas para organizar el trabajo de acuerdo a las necesidades del servicio, pudiendo establecer los correspondientes turnos entre el personal para asegurar la atención preventiva y real, desde las cero a las veinticuatro horas, durante trescientos sesenta y cinco días al año.

La empresa facilitará un parte, con el fin de que el trabajador/ra registre la actividad desarrollada durante el dispositivo, en el que expresamente figure, las activaciones realizadas semanalmente, así como la fecha y tiempos de activación y retorno a la base, en cada uno de los servicios. Este parte podrá ser interesado directamente por el trabajador o su representante de personal debidamente autorizado para ello.'

Y el apartado c) dice que 'con carácter general el trabajo se desarrollara en bases con cuatro tripulaciones de conductores y cuatro técnicos, mediante una jornada especial para quien realice su trabajo en vehículos adscritos al servicio de Urgencias / Emergencias de Castilla-La Mancha. Esta jornada tiene unas características especiales al no ser toda de trabajo efectivo, pero si de presencia física en la base que proporcione o bien el servicio de Urgencias / Emergencias o bien la empresa.

De forma excepcional podrán establecerse bases de trabajo con tres tripulaciones en la forma que se concretará más adelante.

En las bases donde se realicen turnos de 24 horas, se habitara por parte de la empresa un espacio adecuado con dotación propia para el descanso y que cumpla las normas de salud laboral.

La jornada será de 24 horas consecutivas y 72 horas consecutivas de descanso, o lo que es lo mismo 1 día de trabajo y 3 de descanso.

A fin de garantizar el servicio en el periodo vacacional, los meses de junio a septiembre se realizarán una jornada de 24 horas consecutiva y 48 horas consecutivas de descanso, con un máximo de 91 guardias anuales. Estos ciclos se podrán realizar en bases que por su carga habitual de trabajo, no superen las 9 horas de trabajo efectivo.

En el mes de diciembre de cada año se desarrollarán los cuadrantes de trabajo, estos contemplarían 91 guardias por trabajador/ra, así como la asignación de las vacaciones.

Se podrán acordar con la representación de los trabajadores/ras cuadrantes con otras distribuciones siempre que se respeten como criterios obligatorios las que en cómputo anual equivalen a las 91 guardias o 1800 horas de jornada y 400 de presencia. Estos cuadrantes serán obligatoriamente acordados con la representación de los trabajadores/ ras, cíclicos y de carácter anuales.'

Las retribuciones salariales de nocturnidad y hora de presencia, se calcularán con los importes de convenio, calculados en cómputo anual según el cuadrante y conforme a los valores y antigüedades correspondientes a cada trabajador/ra que constan en las tablas anexas a este convenio.'

Artículo 14.Horas de presencia

Dadas las especiales características que concurren en este sector, como consecuencia de la permanente disponibilidad del personal de movimiento para atender estos servicios públicos, que conlleva la existencia de las horas de presencia establecidas en el artículo 21 del presente Convenio, éstas no pueden tener la consideración de tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, no son computables, según establece expresamente el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre y demás normas concordantes.

Ambas partes, acuerdan fijar como precio a tales horas, el que resulta de aplicación de la siguiente formula.

Salario base más antigüedad por 14 más pluses por 12 dividido por 1800.

La fórmula tiene carácter general y no aplicándose para el cálculo de otras horas de presencia que serán tomadas en consideración de forma global por el número total de las que se realizan y sin producirse individualización de las mismas, como se dirá en artículo 22 en relación a las bases de 3 tripulaciones.

Artículo 15.Horas extraordinarias

Tendrán tal consideración las horas de trabajo efectivo que superen la jornada ordinaria y se abonarán con un recargo del 75 por 100 sobre el precio que resulta para la hora ordinaria o de presencia de la aplicación de la fórmula que a continuación se expresa.

El valor de la hora ordinaria será según la siguiente fórmula: salario base más antigüedad por 14 más pluses por 12 dividido por 1800.

QUINTO.-Doctrina jurisprudencial.

Llegados a este punto, debe resaltarse que la controversia suscitada ha sido resuelta en Sentencia del TSJ de Cantabria nº 765/2018 de 12 de noviembre, que a su vez desestimó el recurso de suplicación presentado frente a la sentencia del juzgado de lo social nº 5 de Santander que estimó demanda de conflicto colectivo entre las mismas partes entre quienes hoy se plantea esta litis, quedando aquélla firme en virtud de Auto del TS de 10 de diciembre de 2019, que inadmitió el recurso de casación para unificación de doctrina.

Así, se transcribe lo resuelto por el Juzgado nº 5 de Santander, en la medida en que resulta aplicable al presente caso y que reproduce la Sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2018 citada:

'La materia objeto de controversia queda afectada por la reciente sentencia del TJUE de fecha 21-2-18 (asunto C 518/15 ), que aplicando la Directiva 2003/88 ha recordado.

- que la misma establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo;

- que la Directiva se aplicará a determinados aspectos del trabajo nocturno, del trabajo por turnos y del ritmo de trabajo;

- que a efectos de la esta Directiva, se entenderá por tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales; y por período de descanso, todo período que no sea tiempo de trabajo;

- que los Estados miembros no pueden establecer excepciones, con respecto a determinadas categorías de bomberos contratados por los servicios públicos de protección contra incendios, al conjunto de obligaciones derivadas de esta Directiva, incluido su artículo 2, que define, en particular, los conceptos de «tiempo de trabajo» y de «período de descanso»;

- que no se permite a los Estados miembros mantener o adoptar una definición del concepto de «tiempo de trabajo» menos restrictiva que la que contiene el artículo 2 de esta Directiva;

- que jurisprudencialmente ya se ha resuelto que la presencia física y la disponibilidad del trabajador en el lugar de trabajo, durante el período de guardia, a los efectos de prestar sus servicios profesionales debe considerarse comprendida en el ejercicio de sus funciones, aun cuando la actividad efectivamente desempeñada varíe según las circunstancias;

- y que como tal también debe entenderse las guardias de disponibilidad que se realizan en casa, pero que tienen una obligación de presencia en 8 minutos.

De una forma más concreta, por lo que al caso de autos refiere, esta sentencia dice: '...el Tribunal de Justicia ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la cuestión de la calificación del tiempo de guardia como «tiempo de trabajo» o «período de descanso», en lo que se refiere a los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de la 2003/88.

55 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha precisado, en primer lugar, que los conceptos de «tiempo de trabajo» y de «período de descanso» se excluyen mutuamente (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de octubre de 2000, Simap, C303/98, EU:C:2000:528 , apartado 47, y de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C266/14 , EU:C:2015:578 , apartado 26 y jurisprudencia citada). Así pues, debe señalarse que, en el estado actual del Derecho de la Unión, el tiempo de guardia que un trabajador pasa en el marco de las actividades que realiza para su empresario debe calificarse, bien de «tiempo de trabajo», bien de «período de descanso».

56 Además, entre los elementos característicos del concepto de «tiempo de trabajo» en el sentido del artículo 2 de la Directiva 2003/88 no figuran la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste ( sentencia de 1 de diciembre de 2005, Dellas y otros, C14/04 EU:C:2005:728 , apartado 43).

57 En segundo lugar, se ha declarado que la presencia física y la disponibilidad del trabajador en el lugar de trabajo, durante el período de guardia, a los efectos de prestar sus servicios profesionales debe considerarse comprendida en el ejercicio de sus funciones, aun cuando la actividad efectivamente desempeñada varíe según las circunstancias (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 48).

58 En efecto, excluir del concepto de «tiempo de trabajo» el período de guardia en régimen de presencia física equivaldría a poner en peligro el objetivo de la Directiva 2003/88, que es garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores, de manera que puedan disfrutar de períodos mínimos de descanso y de períodos de pausa adecuados (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 49).

59 Por otro lado, de la jurisprudencia de Tribunal de Justicia se desprende que el factor determinante para la calificación de «tiempo de trabajo», en el sentido de la Directiva 2003/88, es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones (véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 63, y el auto de 4 de marzo de 2011, Grigore, C258/10 , no publicado, EU:C:2011:122 , apartado 53 y jurisprudencia citada).

60 Finalmente, debe señalarse que no ocurre lo mismo en la situación en la que el trabajador efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin no obstante deber estar presente en el lugar de trabajo. En efecto, aunque esté a disposición de su empresario en la medida en que debe estar localizable, en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales. En estas circunstancias, sólo debe considerarse «tiempo de trabajo» en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 65 y jurisprudencia citada)'.

Por lo tanto, no debe haber duda de que el trabajo que realizan los trabajadores que llevan a cabo el servicio de emergencias 061 en régimen de 24 horas/día y descanso de 72 horas, durante las 24 horas es trabajo efectivo porque se realiza en la base o centro de trabajo, y ello al margen de cómo lo denomine una ley, un convenio colectivo o un contrato de trabajo, pues siempre debe respetarse la jerarquía normativa, en cuya cumbre se sitúa el ordenamiento de la Unión Europea - en este caso la Directiva 2003/88.

Son muchas las cosas que se pueden añadir todavía, a por qué debe entenderse como trabajo efectivo el llevado a cabo por los trabajadores del 061 cuando están trabajando 24 horas seguidas en la base o centro de trabajo; y también se puede hacer referencia a distintas sentencias del Tribunal Supremo como la de 21-2-06 (rec. 2831/2004 ). Pero se entiende que existiendo un reciente pronunciamiento del TJUE categórico como el supraescrito -que va más allá del caso aquí analizado- , debe estarse a él, y estimarse así la demanda.'

En el caso presente, los trabajadores se encuentran en el centro de trabajo a la espera de intervenir, trabajando 24 horas seguidas y descansando 72, por lo que todo el tiempo que excede de la jornada de trabajo fijada (1800 horas anuales), debe ser considerado como horas extraordinarias. En este sentido también se ha pronunciado de forma contundente la Sentencia del TSJ de Cantabria nº 765/2018 de 12 de noviembre, que dice:

'A la hora establecer si una hora de trabajo es extraordinaria hay que valorar si supera la jornada ordinaria o no.

El art. 34 del ET determina un techo de horas de trabajo que no se pueden sobrepasar, delimitando la jornada ordinaria. En su primer párrafo establece que la duración de la jornada será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo; y el segundo señala que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

Tradicionalmente se asocia esta jornada máxima anual a 1.826 horas con 27 minutos, y así lo admite, en general, la jurisprudencia ( STS/IV 21 febrero 2006, rec. 3338/04 ).

La STS/IV/Pleno de 22 febrero 2006 (rec. 3665/2004 ), al igual que la anteriormente citada, declara que las horas que excedan de las 1.826,27 horas anuales son extraordinarias y deben retribuirse con el valor mínimo establecido en el art. 35 ET , pudiendo retribuirse conforme a los valores de convenio tan sólo las comprendidas entre la jornada convencional y la máxima de 1.826,27 horas. En ella se afirma que 'el tiempo de trabajo en guardias de presencia se corresponde con la definición del artículo 8.2 de la Directiva ha de enlazarse con el número 1 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , con arreglo al que 'tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido'.

En aplicación de dicha doctrina, las horas que excedan de 40 semanales/1.826 horas con 27 minutos anuales, son extraordinarias y no puede establecerse una retribución inferior a la de la hora ordinaria, al ser el artículo 35.1 ET una disposición de derecho mínimo o necesario del que no pueden lícitamente disponer las partes.

Igualmente, son extraordinarias las que rebasan la jornada máxima pactada en convenio colectivo, aunque se encuentren por debajo del tope de la jornada máxima legal de cuarenta horas de promedio ( STS 18 septiembre 2000, [rec. 1696/1999] y 12 enero 2005 [rec. 984/2004]).

Lo importante, insístase, para saber si una hora puede considerarse como extraordinaria no es sino la delimitación de la jornada ordinaria.'

SEXTO.-Deducción de las horas de presencia. Cantidad debida por horas extraordinarias reclamadas.

Ni el exceso de jornada puede retribuirse a través de un plus, siguiendo los criterios vistos de la Sentencia del TSJ de Cantabria nº 765/2018 de 12 de noviembre, ni tampoco puede entenderse retribuido el exceso mediante el establecimiento de un complemento lineal específico del puesto de trabajo.

Teniendo en cuenta el contenido de las nóminas aportadas, las horas abonadas como horas de presencia, que sí han sido calculadas en relación al cómputo de jornada anual, han de ser descontadas. De no ser así, se retribuiría el mismo trabajo por dos conceptos. De hecho, si la hora de presencia, de conformidad con lo expuesto no existe y es hora de trabajo efectivo, en su caso extraordinaria, únicamente como extraordinaria ha de ser abonada, procediéndose a deducir de las cantidades reclamadas, aquéllas abonadas como horas de presencia.

Así y de acuerdo a lo expuesto en el fundamento que precede, las demandadas deben ser condenadas a satisfacer las sumas siguientes en concepto de horas extraordinarias, sentándose como premisa que para el siguiente cálculo debemos partir de la jornada máxima anual establecida en el art. 21 c) del Convenio y que consta en el hecho probado sexto, y calculando que al mes (11 meses excluyendo vacaciones), la media de horas de trabajo debe ser 163,63 horas (1800/11), considerándose extraordinarias todas aquellas horas que se hallan realizado por encima de ellas.

AÑO 2.018 (mayo a diciembre)

163,63 horas mensuales x 8 meses= 1309

Dª Manuela realizó 1728 horas, por lo que resultan 419 horas extraordinarias.

419 horas x 22 euros = 9.218 euros deberían haberse abonado.

Complemento de horas de presencia cobrado en 2.018 (mayo a diciembre):

Mayo 330,69

Junio 330,69

Julio 253,52

Agosto 330,69

Septiembre 330,69

Octubre 330,69

Noviembre 330,69

Diciembre 330,69

Total 8 meses = 2.568,35 euros.

9.218 - 2.568,35 = 6.649,65 euros

AÑO 2019 (enero a abril):

163,63 horas/mes x 4 meses (enero a abril) = 654,52 horas deberían prestarse.

Dª Manuela realizó 814 horas, por lo que resultan 159,48 horas extraordinarias.

159,48 horas x 22 euros/hora= 3.508,56 euros deberían haberse abonado.

Complemento de horas de presencia cobrado en 2.019 (enero a abril):

Enero 330,69

Febrero 330,69

Marzo 330,69

Abril 275,57

Total 4 meses = 1.267,64 euros.

3.508,56-1.267,64= 2.240,92 euros

TOTAL: 6.649,65+ 2.240,92 = 8.890,57 EUROS.

SEPTIMO.-De conformidad con el artículo 29.3 del Estatuto de los trabajadores las cantidades debidas por conceptos salariales (en este caso horas extras) se incrementaran en el 10% de intereses por mora.

OCTAVO.-Contra la presente resolución cabe Recurso de Suplicación ante el Tribunal superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte la demandainterpuesta por Dª Manuela frente a UTE SSG DIGAMAR STS GUADALAJARA, frente a SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.L, frente a DIGAMAR SERVICIOS S.L, y frente a AMBUIBÉRICA S.L :

- ABSUELVO aAMBUIBÉRICA S.Lde todos los pedimentos de adverso.

- Declaroel despido impugnado como IMPROCEDENTE, condenándose a UTE SSG DIGAMAR STS GUADALAJARA, SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.L, y a DIGAMAR SERVICIOS S.L, a optar en cinco días desde la notificación de esta resolución entre readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo con abono d los salarios dejados de percibir hasta que tenga lugar dicha readmisión o indemnizarle en la cantidad de 3.641,10 euros.

- CONDENOa UTE SSG DIGAMAR STS GUADALAJARA, SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.L, y a DIGAMAR SERVICIOS S.L, a que abone a la actora en concepto de horas extraordinarias debidas la cantidad de 8.890,57euros, más intereses por mora.

- ABSUELVOa UTE SSG DIGAMAR STS GUADALAJARA, SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.L, y a DIGAMAR SERVICIOS S.Ldel resto de pedimentos de adverso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha,anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo,de conformidad con lo dispuesto por los arts. 194 y ss de la LRJS siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta del Juzgado o presentar aval solidario de Entidad Financiera por el mismo importe. Así mismo deberá cumplir las normas legales en vigor.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.