Última revisión
19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 66/2021, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 3, Rec 567/2020 de 23 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 23 de Febrero de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Gijón
Ponente: MARIA TERESA LUARCA GOMEZ
Nº de sentencia: 66/2021
Núm. Cendoj: 33024440032021100008
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:1710
Núm. Roj: SJSO 1710:2021
Encabezamiento
En Gijón, a 23 de febrero de 2021.
Demandante: D. Sixto.
Letrada: Dña. Beatriz Álvarez Solar.
Demandada:
Letrado: D. Javier Aurelio Rodríguez Pérez.
D. Roque.
Letrada: Dña. Sara Blanco Menéndez.
Antecedentes
Hechos
Fundamentos
'1º.- La NULIDAD radical del despido del demandante, condenando a la demandada DURO FELGUERA OPERACIONES Y MONTAJES SA a readmitirle en su puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación.
2º.- Subsidiariamente, a declarar la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO condenando a la codemandada DURO FELGUERA SA, a las consecuencias derivadas de dicho pronunciamiento.
3º.- Condenar a ambos demandados, a publicar, cada uno de ellos y a su costa, en al menos dos medios de comunicación escrita, la Sentencia que declare la Nulidad o en su caso la Improcedencia del Despido, con expresa referencia a la actuación leal e intachable del demandante para el Grupo D.F.
4º.- Condenando a la demandada DURO FELGUERA OPERACIONES Y MONTAJES SA a indemnizar al demandante, en todo caso, por daños morales en la suma de 100.000€.
Y estableciendo la responsabilidad solidaria de D. Roque de las consecuencias económicas derivadas de la Sentencia.'
Las alegaciones en las que fundamenta su pretensión, son las siguientes: que los hechos contenidos en la carta de despido ni son ciertos ni constituyen infracción alguna, que no ha tenido participación alguna en el foro indicado en la carta; que no se han seguido las prescripciones del Convenio pues el expediente contradictorio se inició por DURO FELGUERA S.A. y no por la empleadora; que en su caso, los hechos estarían prescritos; que el co-demandado debe ser responsable solidario dado que acordó el despido de manera arbitraria extralimitándose en sus funciones actuando por decisión personal; añadió que procede se acuerde una indemnización adicional por daños y perjuicios.
El trabajador, posteriormente en el acto de la vista renunció a la declaración de nulidad del despido, a la indemnización por daños morales y a la condena a la publicación de la Sentencia en dos medios de comunicación.
La empresa demandada, se opuso a la pretensión de contrario, alegando la indebida acumulación de acciones, fijando la antiguedad del trabajador a fecha 11 de febrero de 2011, e indicando que son un grupo laboral, un único grupo empleador por lo que el expediente contradictorio se inicia por DURO FELGUERA S.A. que además, ostenta la titularidad mercantil del resto de las empresas. Que del informe que aporta de KMPG se desprende que el trabajador es autor de los mensajes que constan en la carta de despido, que contienen insultos, descalificaciones, que atacan la honorabilidad de la empresa en su conjunto. Se opuso a la prescripción alegada de contrario, indicando que nos encontramos ante una acción continuada.
El co-demandado alegó la incompetencia de la jurisdicción social para pronunciarse sobre la responsabilidad de los administradores societarios por omisión de sus deberes, y subsidiariamente, su falta de legitimación pasiva, que no ha incumplido sus deberes.
También esta cuestión aparece ampliamente resuelta por la jurisprudencia. La STS de 8 de mayo de 2002, refiere la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de las pretensiones relativas a la responsabilidad de los administradores sociales basadas en el incumplimiento u omisión de sus deberes societarios, pues la extralimitación de sus funciones, alegada de contrario, no es más que, en su caso, un incumplimiento de sus deberes. Incluso en el ámbito de la vulneración de derechos fundamentales, la STSJ de Asturias de 30 de junio de 2020, rec. 399/20, señaló que no cabe trasladar la responsabilidad al administrador sin base fáctica por el hecho de su cargo, esto es, que una eventual vulneración de derechos fundamentales únicamente puede imputarse al administrador social, cuando deriva de hechos personales y acreditados. Por lo expuesto, se estima la excepción, careciendo de sentido analizar la falta de legitimación pasiva alegada de forma subsidiaria.
En el supuesto que nos ocupa, los mensajes objeto de las infracciones que se imputan al trabajador, han venido sucediéndose a los largo de varios años, conocidos por la empresa, pero solamente tras el informe encargado a KMPG, considera que conoce su autoría, y este data de septiembre de 2018, aun cuando la investigación se hubiera iniciado en julio de 2020. No pueden considerarse prescritos los hechos cuando la publicación de mensajes continuó hasta el mismo septiembre de 2020. Se desestima la excepción alegada.
La cuestión debatida se centra en la legitimación de la empresa que incoa el expediente, que no se abrió por la empresa demandada, sino por DURO FELGUERA S.A. Como fundamento, la empresa demandada manifestó que se trataba de un grupo de empresas a efectos laborales.
Debe de indicarse que el concepto tradicional de grupo de empresa a efectos laborales ha sido superado con las STS de 13 y 27 de mayo de 2013, reiteradas en STS de 22 de septiembre de 2014, 20 de octubre de 2015, y otras. El concepto de grupo de empresas ha de ser el mismo para todas las ramas del Derecho, ya en el ámbito mercantil, laboral, fiscal, etc. Se trata de un fenómeno lícito y que opera en el tráfico jurídico. Lo que ocurre, es que cuando existen determinados elementos adicionales que podemos considerar irregulares, funcionamiento unitario, confusión patrimonial, unidad de caja, uso abusivo de la dirección unitaria o utilización fraudulenta de la personalidad, la consecuencia es que las empresas integrantes del grupo responden solidariamente de las obligaciones asumidas por cada una de ellas en relación con sus trabajadores. No se constituye en un grupo empleador. Por ello, las facultades empresariales, y entre ellas, la más intensa como es la disciplinaria, no pueden corresponder a la empresa que carece de vínculo laboral con el trabajador, sin perjuicio de que en el caso de concurrencia de los elementos desvirtuadores señalados, pueda señalarse la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo. Precisamente, lo que se intenta es evitar problemas en la determinación del empresario, asumiendo en caso de concurrencia de los elementos señalados, todas las empresas la responsabilidad frente a los trabajadores. Pero ello no les atribuye poderes empresariales indistintos en relación con los trabajadores contratados por una de ellas. Según lo expuesto, dado que el expediente contradictorio no se inició por la empleadora del trabajador, nos encontramos ante un despido improcedente, de conformidad con el art. 55.1 y 4 del ET en relación con el art. 53 del Convenio.
El informe de KMPG no es determinante al respecto, se basa en sospechas y suposiciones, partiendo de la carpeta hallada en el ordenador del testigo que depuso en la vista, que reconoció que sospechó que el actor estaba detrás de los mensajes hasta el año 2018, pero que después considera que no. Que había rumores en la empresa, y que el foro era conocido y comentado con carácter habitual en la empresa, prohibiéndose su acceso desde la empresa desde finales de 2018.
La testigo que declaró conocía las quejas del trabajador en relación con que se le atribuyera la autoría de los mensajes de Rankia, que incluso le afectaban a él, al que llamaban 'Compritas'.
El perito reconoció que detrás de los mensajes podía haber distintas personas. Las conclusiones que obtiene no son suficientes para atribuir la autoría al trabajador, lo que no significa que no lo fuera, solo o actuando en connivencia con terceros, sino que no se ha acreditado. Se alcanzan en el informe obrante en autos, una serie de sospechas más o menos fundadas, que carecen no obstante de cualquier entidad como para dar lugar al despido del trabajador, tratándose esta de la sanción más grave y con relación a un trabajador que desarrolla su trabajo en un cargo de confianza y conocido de la empresa desde el año 2005.
Los hechos imputados no se acreditan, tampoco la existencia de fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, ni violar el secreto de la correspondencia o documentos reservados en la empresa. No se ha acreditado la entrega al actor de documentos o correspondencia con obligación específica y personal o exclusiva, de sigilo, pues la información que figura como confidencial, se ha comunicado a más personas. Por otro lado, la situación económica de la empresa era pública, véanse los recortes de noticias en los distintos medios aportados en la vista, existiendo distintos foros, además del de Rankia, relativos a la misma y en los que se menciona. Tampoco consta que el trabajador haya proferido malos tratos de palabra y obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración a sus jefes o a sus familiares, así como a sus compañeros de trabajo.
Respecto de la foto del parking casi vacío que uno de los testigos indicó que realizó el trabajador, no consta que este publicara el mensaje, pero sí que puede concluirse que transmitió dicha foto a otra persona, si bien, se desconoce el motivo, dada la proximidad temporal existente entre ambos momentos. El contenido del mensaje relacionado fue: 'Parking de directivos 8.30 de hoy' acompañada del texto '¿Cómo va a funcionar una empresa en la que los directivos no están a las 8.30 horas en su despacho? Así vamos y no ahora accionista otra vez. Miedo no. Pánico.'
Aún considerando que el trabajador hubiere enviado la foto a un tercero o publicado la misma, no cabe entender que el mismo merezca ninguna sanción. Según recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Asunto Fuentes Bobo contra España, Sentencia de 29 de febrero del año 2000: 'La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales para su progreso y el desarrollo completo de cada persona. Sin perjuicio del apartado 2, es válida no sólo para las «informaciones» o «ideas» aceptadas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para las que molestan, chocan o inquietan. Así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no hay «sociedad democrática». Como precisa el artículo 10, esta libertad está sometida a excepciones que deben, no obstante, interpretarse estrictamente, y la necesidad de cualquier limitación debe probarse de manera convincente (véanse, entre otras, las siguientes Sentencias: Jersild contra Dinamarca, de 23 de septiembre de 1994, serie A, núm. 298, pág. 23, apartado 31; Janowski contra Polonia, de 21 de enero de 1999, apartado 30; Nilsen y Johnsen contra Noruega, de 25 de noviembre de 1999, apartado 43).'
Teniendo en cuenta la situación empresarial, véase la entrevista publicada en el diario 'El comercio' en mayo de 2020 a la presidenta del consejo de administración, que refirió las pérdidas millonarias del grupo, la existencia de un ERTE, y los problemas de la entidad, la expresión contenida en el mensaje carece de entidad suficiente como para ser sancionada. Es más, ni siquiera merece reproche alguno enmarcándose dentro del uso legítimo de la libertad de expresión, sin que evidencie carácter injurioso u ofensivo. Se trata de una opinión sin relevancia sancionadora alguna.
Las anteriores consideraciones conducen a la estimación parcial de la demanda.
Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando la incompetencia de esta jurisdicción alegada por el co-demandado y estimando parcialmente la demanda presentada por D. Sixto frente a DURO FELGUERA OPERACIONES Y MONTAJES S.A., debo declarar y declaro
Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de suplicación, para su resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el Juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.
El anuncio del recurso deberá ir precedido del depósito de 300 euros en la cuenta de consignación del Juzgado abierta en el Banco de Santander nº 3296 000065 0567 20, estando exentos de tal requisito los trabajadores, sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las Entidades de Derecho Público reguladas por su normativa específica y los Órganos Constitucionales. Si se realizara el depósito mediante transferencia bancarias desde entidad distinta al Banco Santander, el número de cuenta es el siguiente: 0049 3596 92 0005001274, IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo observaciones o concepto de la transferencia, se consignarán, en un solo bloque, los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente Libro, expídase Certificación Literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.
Así lo pronuncio, mando y firmo.
