Sentencia Social Nº 660/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 148/2007 de 26 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08113 - 44 - 4 - 2007 - 0000282

js

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 26 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 660/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Manresa de fecha 21.06.2007 dictada en el procedimiento nº 148/2007 y siendo recurrido/a Donato , T.G.S.S. - Servicio Jurídico Delegado Provincial y Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6.03.2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21.06.2007 que contenía el siguiente Fallo:

Estimo la demanda dirigida por Donato contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y declaro que en el estado actual de cosas el actor tiene derecho a la percepción de la pensión por la incapacidad permanente total reconocida por el INSS el 25-10-06, conforme a su base reguladora mensual de 2.108'71 euros y con efectos económicos desde el 2-10-06.

Absuelvo a la Tesorería General de la Seguridad Social y al Departamento de Interior de la Generalidad de Cataluña.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. El actor prestaba servicios laborales como bombero de intervención en el Cuerpo de Bomberos de la Generalidad de Cataluña, cuyo régimen estatutario se regula en la Ley de Cataluña 5/94, cuyo artículo 39 prevé el paso a segunda actividad de los bomberos que tengan disminuida su capacidad para cumplir el servicio ordinario.

La Secretaría General del Departamento de Interior de la Generalidad de Cataluña resolvió el 14-7-05 adscribir al Sr. Donato al puesto de trabajo de bombero de segunda actividad realizando tareas de mantenimiento de vehículos con efectos de 1-7-05, con fundamento en que el Sr. Donato padece unas patologías que le impiden efectuar algunas de las funciones laborales propias de su puesto de trabajo de bombero concretadas en no poder hacer trabajos que requieran manipulación importante de pesos ni esfuerzo físico importante.

SEGUNDO. El 25-10-06 el INSS resolvió declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de BOMBERO, condicionando la percepción de la pensión al cese en su profesión habitual. Interpuesta reclamación administrativa previa, fue desestimada por resolución de 8-1-07.

TERCERO. La base reguladora mensual de la prestación es de 2.108'71 euros con efectos económicos en caso de estimación de la demanda desde el 2-10-06.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada I.N.S.S., que formalizó dentro de plazo, y que de las partes contrarias a las que se dió traslado, la parte actora y el abogado de la Generalitat de Catalunya (Departament de la Presidència) lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha declarado al demandante, bombero de profesión, en situación de incapacidad permanente total, a pesar de estar en activo en el cuerpo de bomberos en situación de segunda actividad, conforme a la ley 5/1995 de 4 de mayo , de los bomberos de la Generalitat. Según la sentencia, en definitiva no se trata de la misma actividad profesional, sino otra distinta, en situación análoga a la que se hallaría si hubiera encontrado trabajo en otra empresa.

Dirige la Entidad Gestora recurrente el único de los motivos de recurso contra la sentencia al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 137.4 LGSS , ya que según el recurso mantiene la misma profesión, con cambio de puesto de trabajo, y que conforme a la STS 17/1/1989 entre otras la "profesión habitual" es aquélla que el trabajador esté calificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

SEGUNDO.- La cuestión sobre la actividad a tomar como referencia de las lesiones a fin de determinar si existe o no incapacidad permanente ha sido resuelta por la jurisprudencia en el sentido de que no es solo la del puesto de trabajo que concretamente realizaba, sino aquélla que podía realizar según la movilidad funcional. No obstante siempre es la actividad anterior a la fecha de accidente, sea a la fecha de la calificación de la enfermedad y no la posterior que pueda realizar.

Así la STS 23/2/2006, siguiendo la doctrina de las SSTS de 17/1/1981 y 17/1/1989 ha declarado que " el problema que en esos autos se discute no es el grado de invalidez que pueda aquejar al demandante sino cuál es la situación a tener en cuenta para determinar si un trabajador está afecto de algún grado de invalidez en un supuesto en el que un trabajador sigue realizando funciones propias de su profesión habitual, y más en concreto cómo ha de interpretarse el concepto de «profesión habitual» que utiliza el art. 137 LGSS a la hora de definir los distintos grados de incapacidad que pueden afectar a cualquier trabajador ... La solución al problema aquí planteado merece ser resuelto de conformidad con las previsiones contenidas en el art. 137.3 de la LGSS por ser por sí mismas suficientes para ello .. Como puede apreciarse, el precepto se refiere a la profesión habitual del trabajador antes del accidente y esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 , «la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle», lo que significa que -como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa- no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su «profesión», las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el «ius variandi» empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable.

Por lo tanto, no puede aceptarse como acomodada a derecho la posición de la Sala de suplicación que dictó la sentencia recurrida en cuanto que tomó como referencia para valorar la posible existencia de una incapacidad en el actor las funciones que el actor desarrollaba después del accidente.

En el presente caso resulta acreditado, a partir de las apreciaciones contenidas en la sentencia recurrida que el actor era Policía Local y que dicha categoría profesional integraba tanto las funciones de lo que se conoce como primera actividad «con sus tareas propias, tales como patrulla, mantenimiento del orden público, con lo que ello implica de persecución y detención de delincuentes, labores de regulación de tráfico, etc.», como las de segunda actividad consistentes en la realización de tareas administrativas. Por lo tanto, a la hora de determinar la merma que pudiera aquejar al interesado en estos autos, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran aquella «profesión habitual» y no solo a las de la segunda actividad a las que se ha referido la sentencia recurrida, que por ello debe estimarse disconforme con la buena interpretación que procede hacer del art. 137 LGSS que se trata de aplicar."

De ello ha de desprenderse que la actividad posterior a que pueda o deba ser trasladado el trabajador después de a calificación no es la debida considerar a efectos de la calificación, sino la que realizaba anteriormente, para la que no se discute que está incapacitado, porque así se ha declarado por el INSS y se acepta por todas las partes. La conclusión es que la prestación no está condicionada al cese en la actividad, ya que ésta es sustancialmente diferente de la que venía realizando antes, la de reparación de vehículos frente a la de extinción de incendios y actividades de salvamento en general para las que el trabajador está incapacitado, por lo que el recurso ha de desestimarse y ha de confirmarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Manresa de fecha 21.06.2007 dictada en el procedimiento nº 148/2007, seguido a instancia de Donato contra el recurrente, T.G.S.S. - Servicio Jurídico Delegado Provincial y Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.