Sentencia Social Nº 660/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 457/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0022679

Procedimiento Recurso de Suplicación 457/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid Despidos / Ceses en general 509/2014

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 660/2015

Ilmas. Sras.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil quince.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 457/2015, formalizado por el/la Letrado D./Dña. Aitor Portillo Ochoa en nombre y representación de D./Dña. Iván , contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en sus autos número 509/2014, seguidos a instancia del recurrente frente a ADOBO GADITANO SL, D./Dña. Montserrat y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL , en reclamación por Despido, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante Iván con DN. NUM000 presentó demanda con fecha 8-5-2014 frente a la empresa ADOBO GADITANO SL y la persona física Montserrat , alegando que había prestado servicio para las mismas como Encargado de los restaurantes ' La Caleta' sitos en C/ Tres Peces y C/ Santa Isabel desde el 1-6-2009 hasta el día 24-3-2014 en que fue despedido de forma verbal.

Concreta su salario en la cantidad de 1.482,30.- euros conforme al Convenio colectivo.

SEGUNDO .-El demandante Iván y la codemandada Montserrat han sido pareja con convivencia en el mismo domicilio desde 2008 hasta el mes de enero de 2014 fecha desde la cual dejaron de verse.

TERCERO .- El Restaurante La Caleta sita en C/ Tres Peces nº 21, era inicialmente regentado por la codemandada Montserrat desde mediados del año 2009. En mayo del año 2012 se constituye por la codemandada la mercantil ADOBO GADITANO SL de la que es socia y administradora única que desde entonces gestiona el referido restaurante y además procede a la apertura en octubre de 2013 de uno nuevo con igual nombre sito en C/ Santa Isabel nº 38.- No controvertido.

CUARTO.-En el año 2013 tras disfrutar de vacaciones en el mes de agosto el actor junto con su pareja la codemandada, tuvieron una crisis por lo que en los meses de septiembre y octubre estuvieron distanciados. Testifical Sr. Rafael .

A modo de reconciliación y por solicitarlo así el actor, la empresa demandada le formalizó contrato de trabajo eventual a tiempo parcial con fecha 4-11-2013 para prestar servicios como Ayudante de Camarero, causando alta en Seguridad Social.- Interrogatorio demandada y su documental.

QUINTO .- No obstante, el actor dejó de ir por el Restaurante y desde el mes de enero de 2014 la pareja ya no tiene relación ninguna. Interrogatorio de ambas partes.

El 24-3-2014 fue dado de baja en Seguridad Social.

QUINTO .- Con fecha 15-4-2014 presentó papeleta de Conciliación celebrándose el 8-5-2014 Sin Avenencia.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que desestimandola demanda interpuesta por Iván contra ADOBO GADITANO SL, Montserrat , FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones formuladas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Iván , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/06/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda de despido interpone recurso de suplicación la legal representación de la parte actora. Articula un primer motivo al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que solicita la adición del hecho siguiente: ' El actor fue dado de alta en Seguridad Social en la mercantil ADOBO GADITANO S.L., en fecha 4 de noviembre de 2013, permaneciendo de alta en la referida mercantil hasta el 24 de marzo de 2014, fecha de su baja en Seguridad Social.

Todo ello en virtud de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial de 4 de noviembre de 2013, contratación que fue comunicada al Servicio Público de Empleo en fecha 28 de noviembre de 2013 y su prórroga de fecha 4 de febrero de 2012, que fue comunicada al Servicio Público de Empleo en fecha 12 de febrero de 2014.

Asimismo, constan en autos (folios 40 a 45 las nóminas del actor emitidas por la mercantil DOBO GADITANO S.L. de los meses de noviembre, diciembre y paga extra de navidad 2013, enero y febrero de 2014, nóminas que no se encuentran firmadas por el actor y cuyo contenido se da por reproducido.'

Al inferirse el contenido relatado de la prueba documental que ha sido identificada en su apoyo, se accede a su introducción en sede fáctica.

La revisión postulada a continuación pretende añadir otro hecho de este tenor literal: ' Constan en autos (folios 56 a 69 las siguientes publicaciones de medios de comunicación, las cuales se dan por reproducidas:

Reseña sobre LA CALETA publicada el 16 de enero de 2014

Crítica culinaria de Don Jose Manuel , de fecha 4 de octubre de 2013, sobre el restaurante sito en la calle Tres Peces.

Publicación de la web www.cosasdecomer.esde fecha 3 de octubre de 2013.

Extracto de la publicación revista Metrópoli de mayo de 2013, donde, en su página 41, aparece la Crítica del local sito en la calle Tres Peces.

Publicación de la web www.vanitis.es de de marzo de 2011.'

Esta propuesta merece suerte contraria a la anterior, pues ningún dato fáctico relevante para la resolución de la litis se puede extraer de este texto. Tan solo puede inferirse la existencia de diversas publicaciones, pero no los datos de hecho concretos que resultaren debidamente acreditados.

SEGUNDO.- Con cobertura en el apartado c) del art. 193 de la LRJS denuncia la parte recurrente la infracción por aplicación errónea de los arts. 1.3.e ), 4 , 49.i y 56 del Estatuto de los Trabajadores , y de la jurisprudencia sobre la exclusión de las parejas de hecho de la consideración de trabajos familiares del art. 1.3 ET citado.

En sentencia del Alto Tribunal de 11 de marzo de 2005 (ROJ: STS 1525/2005 - ECLI:ES:TS :2005:1525), FD 3º, se argumentaba al efecto lo que sigue: '...El artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores aunque, como es sabido, no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas generales características que ha de reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximas y así se dice que el Estatuto de los Trabajadores resulta aplicable a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Las notas de ajenidad, dependencia, actividad remunerada de carácter personal y voluntario se configuran así como integrantes de la relación de trabajo. Tales notas se completarían -como viene diciendo reiteradamente la jurisprudencia- con las consecuencias de esa ajenidad y dependencia, como es la expresión de realización de una actividad dentro del ámbito de organización y dirección del empresario ( STS 16.12.90 ) y el que exista una transmisión a un tercero de los frutos o el resultado del trabajo, percibiendo el empresario directamente los beneficios ( SSTS de 29.10.90 y 16.3.92 ).

Por otra parte, el número 3 del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores contiene una serie de exclusiones de la aplicación de sus previsiones normativas, entre las que se encuentra la que fue aplicada por las sentencias recurrida y de contraste, la letra e), punto en el que se dice que estarán excluidos de esa normativa 'Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.'.

La disputa jurídica que se suscitó en el recurso de suplicación y que resolvió la sentencia recurrida en primer término se situaba en torno a la determinación de si la mera unión de hecho -- que nadie discute que existía entre demandante y demandado en el proceso por despido-- con vida, domicilio e incluso una hija común, constituye un trabajo familiar excluido, salvo prueba en contrario, del concepto de laboralidad, llegándose a la conclusión de que desde un punto de vista civilístico y de seguridad social, no cabe extender esa mera unión de hecho hasta el concepto de matrimonio, figura que es la expresamente incluida en el precepto. Doctrina que cabe aquí compartir, tal y como ha dicho esta Sala a propósito del percibo de prestaciones por desempleo en la sentencia de 24 de febrero de 2000 (recurso 2117/1999 ), al excluir la unión more uxorio de los supuestos que contempla el artículo 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores , pues no cabe aplicar en este caso la analogía con el matrimonio. Así, se afirma en esta sentencia que 'La convivencia de hecho o more uxorio no encaja dentro del tipo legal contemplado en el art. 1-3 e) del E.T . Es cierto que en el caso de autos hay convivencia entre la actora y el empresario, sin embargo está ausente la condición de familiar. La norma se está refiriendo cuando habla de familia a la nacida del matrimonio; no prevé la convivencia more uxorio. Esta Sala en sus sentencias de 14 de abril y 17 de junio de 1.994 y el Tribunal Constitucional en la de 25 de abril de 1.994 , en relación al alcance del art. 160 de la Ley General de la Seguridad Social y orden de 13 de febrero de 1.967, en supuestos en que se planteaba la extinción de una pensión de viudedad de beneficiaria por la mera convivencia marital con otra persona ya precisó lo antes dicho, al decir que no surgiendo de las uniones de hecho el derecho a una pensión de supervivencia, al ser necesario en todo caso el requisito del matrimonio, tampoco puede provocar la extinción del derecho legítimamente alcanzando dicha convivencia, pues se podría llegar a la absurda situación de que una persona se viese privada de su pensión de viudedad sin poder llegar a obtener otra a la muerte de aquella con la que hubiese convivido'. Por esa razón, aplicando esta doctrina al caso aquí enjuiciado, es claro que la sentencia recurrida en ningún caso infringió el referido precepto, que fue justamente interpretado.'

En el siguiente fundamento del mismo pronunciamiento, se pasa a examinar la concurrencia, con independencia de los personales vínculos antes descritos, de las notas características de la relación laboral del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , partiendo '...siempre de la concurrencia de las notas generales que han de confluir en todo contrato de trabajo, teniendo en cuenta siempre que las exclusiones del número 3 del art. 1 ET no son numerus clausus, como se evidencia de la propia letra g) del precepto, con arreglo al que se excluye también 'en general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1 de este artículo'.

Analiza a tal efecto los hechos probados y la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia con valor de tal, infiriendo que la comunidad de vida, 'extendida también a la actividad común de hostelería que llevaban a cabo juntos, en modo alguno suponía la existencia de una ajenidad en la posición de la demandante ni una dependencia o incorporación al ámbito organizativo o directivo del demandado.

Como factores que confluyen en la inexistencia de ajenidad y dependencia, cabría decir que si la demandante estaba sujeta a vínculo laboral con el demandado, no se explica que cuando cesó la primera empresa explotada en la actividad el 28 de febrero, no hubiese algún tipo de reclamación por despido o por salarios por parte de la actora o, al menos, que se inscribiese como demandante de empleo. Este hecho, además, es valorado jurídicamente por la sentencia de instancia cuando da por terminada lo que allí se entiende como una primera relación de trabajo precisamente en esa fecha, y acoge como fecha inicial del nuevo contrato el inicio de la actividad en el nuevo local arrendado el 1 de mayo siguiente. Del mismo modo, se compadece mal con la nota de dependencia y subordinación -que comprende facultades disciplinarias propias del ámbito rector y organizativo del empresario- el hecho de que la demandante en el mes anterior -septiembre de 2.003- a la ruptura de la convivencia se marchase durante nueve días de la localidad en la que se encontraba la cafetería en la que pretendidamente trabajaba para el demandado y éste no adoptase ningún tipo de medida, ni siquiera interesándose por los motivos de la ausencia o de advertencia ante el supuesto incumplimiento. No había por tanto incorporación al círculo organizativo y rector del empresario.

Por último, la nota de ajenidad ha de ser puesta en relación con todas las circunstancias anteriores para llegar a la conclusión contraria a la que se obtuvo en la sentencia recurrida, pues no cabe entender que los frutos del trabajo de la actora ingresaran en el patrimonio exclusivo del demandado, sino que existía al menos una cuenta de la que disponía la demandante para atender diversas atenciones de la unión y de la hija común, repartiéndose así de hecho los beneficios a favor de los elementos de esa vida común, y no del demandado como empresario.', para concluir, en fin, excluyendo de la relación existente entre las partes fuese laboral, y que, por ende, no existió despido de clase alguna.

Así acaece también en el caso que actualmente se enjuicia.

Aunque la convivencia entre el demandante y la Sra. Montserrat no implique la condición de familiar a los efectos ahora examinados, ello no lleva aparejado sin más que la relación entre las partes pueda calificarse como vínculo de naturaleza laboral. De los hechos probados definitivamente conformados en fase de recurso no resulta la concurrencia de las notas que lo definen.

El actor alegaba en su demanda que había sido encargado de los restaurantes gestionados por las demandadas desde 2009 y que en marzo de 2014 fue despedido verbalmente; sin embargo, los datos fácticos evidencian que el contrato formalizado en los últimos meses de 2013 y las nóminas confeccionadas obedecieron a un acuerdo entre las partes en el seno de su relación de pareja, 'a modo de reconciliación' tras una crisis, que se produjo el correlativo encuadramiento en la seguridad social, pero que no acaeció ningún despido verbal pues la ruptura definitiva de la convivencia tuvo lugar en enero de 2014, mes desde el que ya no tuvieron relación ninguna. Esta falta absoluta de relación determina, a su vez, la imposibilidad de que existiera prestación de servicios desde tal momento, lo que podría llegar a calificarse, en su caso, de abandono por parte del demandante, resultando por ende enervada la contraprestación que postula, y evidencia que tampoco pudo tener lugar una comunicación verbal del despido.

Abundan indicios tales como la carencia de reclamación de cualquier clase durante el amplio periodo transcurrido desde 2009, la divergencia entre la categoría demandada y la que plasman aquellas nóminas, así como el tiempo de prestación (parcial que figura en dichos documentos y no a tiempo completo como se pide ahora), y el contenido de la propia información periodística que recoge la sentencia en sede de fundamentación (arriba se rechazó la mera incorporación en la forma planteada por la parte) que en modo alguno refleja la existencia de la nota de dependencia sino, por el contrario, la de llevanza conjunta de los negocios referidos como pareja cotitular de los mismos.

La conformidad a derecho de la resolución de instancia, a cuya argumentación nos remitimos, determina su confirmación, previa la desestimación del recurso formalizado. En su virtud,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Iván , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de Madrid, de fecha dieciséis de febrero de dos mil quince , en el procedimiento seguido a instancia del recurrente frente a Montserrat y ADOBO GADITANO, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación por despido, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0457-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 045715), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.