Sentencia Social Nº 660/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 338/2016 de 08 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0050091

Procedimiento Recurso de Suplicación 338/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Procedimiento Ordinario 1179/2014

Materia: Materias laborales individuales

L.A

Sentencia número: 660/16

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a ocho de julio de 2016, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 338/2016 formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. José Mª Fernández López en nombre y representación de D. Felicisimo contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de MADRID , en sus autos número 1179/2014 seguidos a instancia del actor frente a 'TEAM AERVICE FACILITY S.L', siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- D. Felicisimo viene prestando sus servicios para TEAM SERVICE FACILITY SL con una antigüedad reconocida de 20 de noviembre de 2.008 y ostentando una categoría profesional de 'Jardinero' con jornada de 35 horas diarias.

SEGUNDO.- El 1 de septiembre de 2,011 la demandada se subrogó en el contrato que el actor mantenía con la empresa LTECSA SL.

TERCERO.- En el documento de subrogación se señala que el convenio aplicable es el de empelados de fincas Urbanas y la categoría la de jardinero, convenio y categoría que procedían del anterior contrato.

CUARTO.- a partir de la nómina de mayo de 2.014 se hace constar como categoría la de mantenimiento. No consta que esas nóminas hayan sido entregadas al actor.

QUINTO.- El actor desempeña su trabajo en el colegio 'La Inmaculada' de Madrid. Allí se encarga de limpiar las hojas de la zona ajardinada (aproximadamente 300 metros cuadrados) perfilar los setos en lo que empela el 25% de su jornada. También vacía las papeleras, traslado de enseres y realiza mantenimiento de la instalación exterior a petición del cliente. Para las tareas de poda, plantado de césped y otras tareas de jardinería el cliente contrata con otras empresas.

SEXTO.- El actor ha percibido durante el período reclamado las siguientes sumas:

Septiembre 2.013.- 857 €

Octubre 2.013.- 857 €

Noviembre 2.013.- 857 €

Diciembre 2.013 857 €

Extra Diciembre 2.013.- 510 €

Enero 2.014.- 850,24 €

Febrero 2.014.- 850,24 €

Marzo 2.014.- v

Abril 2.014.- 850,24 €

Mayo 2.014.- 850,24 €

Junio 2.014.- 850,24 €

Julio 2.014.- 850,24 €

Extra verano 2.104.- 510 €

Agosto 2.014.- 850,24 €

SEPTIMO.- De estimarse la demanda y entender que al actor le es de aplicación el convenio de Jardinería y que es jardinero según dicho convenio, las diferencias durante el período reclamado ascenderían a 4.219,64 €.

OCTAVO.- En aplicación del convenio de jardinería y para la categoría de Auxiliar de Jardinería las diferencias sería de 3.969,96 €.

NOVENO.- De estimarse que el convenio aplicable es el de Limpieza de Edificios y Locales y la categoría de limpiador, las diferencias alcanzarían los 1.967,51 €.

DÉCIMO.- La empresa tiene como actividad la prestación de servicios integrales de limpieza de manera principal y de seguridad, mantenimiento, catering, vending, jardinería y paisajismo

UNDÉCIMO.-El 8 de octubre de 2.014 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 23 de septiembre. En la papeleta de conciliación se solicitaba que se le reconociese la categoría de Auxiliar de Jardinería y unas diferencias de 3.969,96 €.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Felicisimo contra TEAM SERVICE FACILITY SL debo absolver a la parte demandada de los pedimentos del actor.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte de D. Felicisimo formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 03/05/16 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 22/6/16, señalándose el día 6/7/16 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Felicisimo presentó demanda contra la empresa 'TEAM SERVICE FACILITY S.L.', solicitando el abono de diferencias salariales en el periodo comprendido entre septiembre de 2013 y agosto de 2014 sobre la base de que se le debía aplicar el convenio de jardinería y su categoría es la de jardinero.

Desestimada por sentencia del juzgado de lo social nº5 de Madrid de fecha 29 de enero de 2016 , el actor ha recurrido, con amparo en los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS .

SEGUNDO.-Plantea la siguiente revisión del relato fáctico:

1º.- Modificar el quinto hecho declarado probado, de forma que pase a decir:'El actor desempeña su trabajo en el colegio 'La Inmaculada' de Madrid. Allí se encarga de realizar las labores de jardinero, en lo que emplea el 100% de su jornada laboral'.

La prueba documental que se cita en su apoyo nos lleva al contrato de trabajo del recurrente (modalidad de obra o servicio determinado con funciones de jardinería), a las copias de nóminas de este trabajador, a una fotos y a unos escritos de firmas cuyos suscriptores manifiestan que el Sr. Felicisimo trabaja de jardinero.

Como vemos, la discrepancia entre el original de sentencia y el texto propuesto en recurso se refiere al porcentaje de la jornada que el trabajador dedica a realizar la actividad de jardinería en el centro al que está destinado, no pudiendo acoger en este punto la versión del recurso, dado que las indicaciones de sentencia que se tratan de revisar tienen apoyo en prueba de interrogatorio y testifical de la empresa, no revisables en fase de suplicación.

2º.- También pide el recurso, modificar el décimo hecho declarado probado, de manera que indique: 'La empresa tiene como especialidad la prestación de servicios integrales de limpieza, ofreciendo servicios de seguridad, mantenimiento, catering, vending, jardinería y paisajismo'.

El texto que se propone no aporta ninguna diferencia relevante respecto del original de sentencia. Se desestima la revisión.

TERCERO.-Se defiende en recurso que la decisión de instancia no es conforme a derecho, por infringir los arts. 39.4 , 41.1 y 82 ET , lo que se explica diciendo que los servicios pactados entre el Sr. Felicisimo y su empresa fueron los de jardinero y que, por tanto, toda modificación al respecto requiere acuerdo entre las partes o, en su defecto, seguir el procedimiento establecido para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, inobservado en este caso, de tal forma que, realizando el Sr. Felicisimo las funciones de jardinero que indica su contrato de trabajo, se le aplica el convenio de jardinería.

Podemos ver en esta argumentación dos cuestiones independientes: la relativa a las funciones del recurrente y la relativa al convenio aplicable del Sr. Felicisimo .

CUARTO.-La primera queda suficientemente razonada en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia. Ahí se explica: 'El demandante tiene una jornada de 35 horas semanales. De acuerdo con los testigos aportados, la zona ajardinada del recinto en el que presta sus servicios es de apenas 300 metros cuadrados (se toma el área mayor señalada por la empresa en interrogatorio puesto que el testigo reduce sustancialmente su tamaño). Un jardín de 300 metro cuadrados no justifica una jornada de 35 horas semanales aún cuando el actor llevase a efecto todas y cada una de las tareas propias de jardinero, que no sólo incluye el segado del césped (bastante escaso según las fotografías), el perfilado de los setos o el barrido de las hojas, sino también las tares de abono, poda, plantado y distribución de los productos fitosanitarios . Con una ajardinado de esas dimensiones y haciendo todo lo que se indica, nunca podría justificarse la jornada de trabajo que hace el actor.'

QUINTO.-La segunda cuestión a abordar se basa en el criterio que toma como referencia la sentencia de instancia al razonar, con fundamento en la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20/12/12 , que en caso de que una empresa se dedique a varias actividades productivas regidas por sendos convenios colectivos, se aplica a los trabajadores de esa empresa el convenio que corresponde a la actividad productiva preponderante. El recurso cuestiona esa decisión con el argumento de que no ha quedado acreditado que la actividad principal de la empresa sea la limpieza, si bien añade que, en el supuesto de que así fuese, no por ello dejaría de ser aplicable el convenio que corresponda a la función real desempeñada por el trabajador, de modo que, siendo ésta la de jardinero, se aplicará el convenio que regula esta actividad, particularmente considerando que la empresa tiene incluido al Sr. Felicisimo en una cuenta de cotización distinta a la de otros contratos de trabajo donde puede ejercer otra actividad.

En escrito de impugnación de recurso defiende la aplicación del convenio que responde a su actividad principal -limpieza-, destacando que el convenio autonómico de Madrid que lo regula acuerda en su art. 2 la aplicación del mismo a todas las empresas incluidas en su ámbito de aplicación, aún cuando la limpieza no constituya su actividad principal.

La petición de recurso no puede prosperar. No consta acreditado en los hechos declarados probados la cuenta de cotización a la Seguridad Social a la que se refiere el recurso.

Por otra parte, el ámbito de aplicación de un convenio viene determinado por reglas heterogéneas no disponibles por los sujetos negociadores, de tal forma que, por mucho que el citado convenio de limpieza pueda decir que se aplicará incluso a empresas que no tengan esta actividad como principal, esta regla sólo puede ser aplicada en tanto coincida con la jurisprudencia que mantiene el Tribunal Supremo en esta materia a propósito de empresas multiservicio.

SEXTO.-Llegados a este punto hemos de tomar como referencia la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo de 2015 (RCUD 1464/2014), que confirmó la dictada por esta misma Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 7 de febrero de 2014 (rec. 770/2013 ).

Aquella resolución judicial se refiere a un supuesto de hecho donde'La empresa demandada se dedica a la actividad de multiservicios, tiene adjudicados en los centros de trabajo a los que están adscritas las trabajadoras un contrato de servicios de gestión integral de los servicios complementarios que incluye servicios de reparación y mantenimiento de equipos de edificios, mantenimiento de ascensores, mantenimiento de equipos de seguridad, limpieza de viviendas, edificios y ventanas y servicio de conserjería'. En estas circunstancias se planteó qué convenio debía aplicarse a las actoras de ese proceso, trabajadoras con categoría de auxiliar de información en centros de trabajo del Ayuntamiento de Madrid y funciones asociadas y respondió el Tribunal Supremo, tomando como base el criterio fijado en los anteriores pronunciamientos del mismo órgano judicial de 15 de junio de 2003(rec. 4006/99 ), 23 de enero de 2002 (rec. 1254701), 10 de julio de 2000 (rec. 4315/99), 29 de enero de 2002 (rec. 10687019, 17 de julio de 2002 (rec. 4859/00), 31 de octubre de 2003 (rec. 1702) y 31 de enero de 2008 (rec. 2604/08), que en caso de empresa cuya actividad tiene encaje en varios sectores productivos y, por tanto, en el ámbito subjetivo de aplicación de otros tantos convenios colectivos, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios, de tal forma que el convenio aplicable ha de ser el que responda 'a la actividad real preponderante de dicha empresa'.

Este criterio coincide con el aplicado en la decisión de instancia. Por tanto, ésta se confirma

SÉPTIMO.-No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.1 LRJS es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

OCTAVO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 LRJS .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Felicisimo contra la sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de esta ciudad , en sus autos nº 1179/2014, y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000(nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.