Sentencia SOCIAL Nº 660/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 328/2017 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20160008502

Negociado:JL

Recurso: Recursos de Suplicación 328/2017

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 629/2016

Recurrente: Lucio

Representante: FERNANDO FRANCISCO NAVARRO PEREZ

Recurrido: FOGASA, ARP ADVANCED RETAIL PROJET SPAIN SL y MINISTERIO FISCAL

Representante:ALBERTO GANGA RUIPEREZ

Sentencia Nº 660/17

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga, a cinco de abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 16 de diciembre de 2016 , en el que han intervenido como recurrente DON Lucio , dirigido técnicamente por el letrado don FERNANDO NAVARRO PÉREZ, y como recurrida ARP ADVANCED RETAIL PROJET SPAIN S.L., dirigida técnicamente por el letrado don Alberto Ganga Ruipérez.

Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO:El 12 de julio de 2016 don Lucio presentó demanda contra ARP Advanced Retail Projet Spain S.L. en la que suplicaba se declarase extinguida la relación laboral que les unía y se condenase a la demandada a abonarle la indemnización correspondiente al despido improcedente y al pago de la cantidad de 7.106,96 euros en concepto de diferencias salariales. La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número diez de Málaga, incoándose el correspondiente proceso ordinario con el número 629-16, mediante decreto de 2 de septiembre de 2016..

SEGUNDO:El 9 de agosto de 2016 don Lucio presentó demanda contra ARP Advanced Retail Projet Spain S.L. en la que suplicaba se declarase la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a esa declaración. La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número uno de Málaga, incoándose el correspondiente proceso despido con el número 692-16, mediante decreto de 16 de septiembre de 2016.

TERCERO:Ambos procedimientos se acumularon mediante auto del Juzgado de lo Social número diez de Málaga de 25 de octubre de 2016 , tramitándose por el procedimiento de despido, bajo el número 692-16 de dicho Juzgado, en el que se dio intervención a Ministerio Fiscal y a Fondo de Garantía Salarial, y en el que se señaló para la celebración del juicio la audiencia del 29 de noviembre de 2016.

CUARTO:El 16 de diciembre de 2016 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: <1º.- Se desestima la demanda por resolución del contrato de trabajo, absolviendo a la empresa ARP Advanced Retail Projet Spain S.L. de las pretensiones deducidas en su contra. 2º.- Se declara la procedencia del despido y, en consecuencia, se absuelve a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, sin perjuicio de la obligación de abono de la suma de 21,17 €. 3º.- Que estimando parcialmente la reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la empresa ARP Advanced Retail Projet Spain S.L. a que abone a D. Lucio la cantidad de 2.340,72 €>.

QUINTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1º D. Lucio ha prestado servicios por cuenta de la empresa ARP Advanced Retail Projet Spain, S.L, dedicada a la actividad de comercio textil, en el centro de trabajo del aeropuerto de Málaga, a jornada completa, desde el 30 de mayo de 2011, con la categoría profesional de dependiente, percibiendo un salario mensual bruto de 1.519,01 € (49,80 € día) incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

2º La relación laboral se formalizó mediante un contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, suscrito el 30 de mayo de 2011; el contrato se convirtió en indefinido el 29 de mayo de 2012 -documentos nº 2 y 3 del ramo de prueba de la actora-.

3º En fecha 10 de junio de 2016 se le notificó la extinción de la relación laboral con efectos 21 de junio de 2016. La comunicación obra a los folios 73 y 74 de las actuaciones y su contenido se da por reproducido. En fecha 7 de junio de 2016 la empresa ingresó en la cuenta bancaria del actor la cantidad de 5.041,60 € en concepto de indemnización por despido.

4º El 20 de junio de 2015 suscribió el documento de liquidación y finiquito que obra al documento nº 4 del ramo de prueba de la demandada cuyo contenido se da por reproducido.

5º En la tienda había cinco trabajadores. Los cuadrantes de trabajo se entregaban entre el jueves y sábado de la semana anterior. El actor realizaba un horario de 9,00 a 17,00 horas, de 8,00 a 16,00 horas, de 13,00 a 21 horas, de 7,30 a 15,30, de 13,30 a 21,30 horas ó de 10,00 a 18,00 horas, variando en la misma semana, no teniendo asignado un turno fijo de trabajo al igual que sus compañeros. En el periodo comprendido entre los meses de enero de 2015 a junio de 2016 realizó los turnos de trabajo que constan a los documentos nº 12 a 23 del ramo de prueba de la actora.

6º Entre los meses de mayo de 2015 y junio de 2016 percibió las retribuciones que constan en los recibos de salario obrantes a los documentos nº 10 y 11 del ramo de prueba de la actora.

7º En fecha 20 de octubre de 2010, el director de contratación de la Entidad Pública Empresarial Aena y el representante de ARP Advanced Retail Projet Spain, S.L. celebraron contrato de concesión de local destinado a la explotación de la actividad de tienda monomarca vinculada al mundo del motor en el dique de salidas lado aire de la terminal 3 del aeropuerto de Málaga, expediente NUM000 ; se convino una duración de cinco años a partir de la fecha de la puesta a disposición de los locales -documento nº 8 del ramo de prueba de la demandada-.

8º El día 12 de mayo de 2016 por la Técnico Económico Administrativo de la División Comercial del Aeropuerto de Málaga se envió correo electrónico a Pit Store Málaga en el que le solicitaba que, ante la finalización del contrato de arrendamiento, expediente NUM000 , remitiera plan de desalojo de los locales -documento nº 9 del ramo de prueba de la demandada-.

9º La empresa no ha abonado al trabajador la cantidad de 2.340,72 € por los conceptos de plus de transporte (1.783,74 €), plus de quebranto de moneda (441,28 €) en el periodo comprendido entre los meses de mayo de 2015 y junio de 2016; y, horas trabajadas en feria (115,70 €).

10º El actor realizaba funciones de escaparatista, utilizaba con los clientes el idioma inglés de forma habitual e italiano con los jefes y realizaba funciones de caja. Durante la feria de Málaga realizó una jornada ordinaria -documento nº 10 del ramo de prueba de la demandada y 16 de la actora-. Trabajó, al menos, 22 domingos en el año 2015 (desde el mes de mayo) y 14 en el año 2016 -documentos nº 10 del ramo de prueba de la demandada y 12 a 23 de la actora-.

11º El 2 de junio de 2016 se presentó papeleta de conciliación ante el órgano administrativo por la extinción de la relación laboral, celebrándose el acto el 15 de junio de 2016 que concluyó con el resultado de intentado sin efecto. La demanda se presentó el 12 de julio de 2016. La papeleta de conciliación por despido se presentó el 8 de julio de 2016, celebrándose el acto el 25 de julio de 2016 que concluyó con el resultado de intentado sin efecto. La demanda se presentó el 9 de agosto de 2016.

SEXTO:El 22 de diciembre de 2016 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por la empresa demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SÉPTIMO:El 17 de febrero de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 5 de abril de 2017.

Fundamentos

PRIMERO:En las demandas acumuladas se ejercitan acciones de resolución de contrato, cantidad y despido. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la acción de resolución de contrato, ha declarado procedente el despido objetivo, condenando a la demandada a abonar al demandante 21,77 euros, y ha estimado parcialmente la acción de reclamación de cantidad condenando a la demandada a abonar al demandante 2.340,72 euros. En el recurso de suplicación se solicita la revocación de la sentencia recurrida, la estimación de la acción de resolución de contrato, declarando extinguida la relación laboral con efectos de 21 de junio de 2016 y condenando a la empresa a una indemnización equivalente a la del despido improcedente, declarando improcedente el despido y condenando a la demandada al abono de la indemnización legal, y a aumentar la cantidad objeto de condena por la acción de reclamación de cantidad hasta 4.850,90 euros.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el demandante solicita:

-La siguiente nueva redacción del hecho probado primero: . Basa su pretensión en el contenido del Sector V del Convenio Colectivo de comercio de la provincia de Málaga, en concreto, en sus artículos 16 y 45 d ).

-La siguiente nueva redacción del hecho probado segundo: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 108 y 109 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado noveno: . Basa su pretensión en el contenido del artículo 14 del Convenio Colectivo de aplicación, en el contenido del hecho probado décimo, en relación con los folios 177, 181, 183, 185 y 186 de las actuaciones.

ARP Advanced Retail Projet Spain S.L. impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la adición propuesta a los hechos probado primero y segundo y la redacción alternativa propuesta del hecho probado noveno deben ser desestimadas porque se pretende sustituir la valoración de la prueba imparcial y objetiva de la Magistrada por la parcial y subjetiva del demandante.

La adición propuesta al hecho probado primero debe ser desestimada, tanto porque las normas jurídicas no son documentos hábiles para fundar en ellas la pretensión revisoria, como porque el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida razona de manera minuciosa por qué ha fijado como salario el de 49,80 euros diarios, incluida prorrata de pagas extraordinarias, a partir de las nóminas más las retribuciones variables pactadas en el contrato de trabajo, que considera superior al que resultaría de aplicar el convenio colectivo y sumar las citadas retribuciones variables.

La adición propuesta al hecho probado segundo se desprende del contrato indefinido del demandante (folios 108 y 109). No obstante, se desestima la misma, por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, ya que el segundo fundamento de derecho de la misma ha partido de la circunstancia de que se pactó que los turnos rotatorios serían semanales, a la hora de valorar si el incumplimiento de ese pacto constituía, o no, un incumplimiento grave del contrato.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado noveno debe ser estimada parcialmente ya que, frente a lo que se razona en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, la empresa no ha abonado a la demandante cantidad alguna por los 36 festivos trabajados entre mayo de 2015 y la fecha de su despido, tal y como se desprende del contenido de los folios 177, 181, 182, 183, 185, 186, 198, 203, 210, 215, 218 y 237 de las actuaciones. En todo caso, no se estima la redacción alternativa propuesta en lo relativo a los conceptos de bolsa de vacaciones y complemento personal (antigüedad). De manera que la redacción que se estima es la siguiente: .

TERCERO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción, por aplicación errónea, del artículo 50.1 en relación con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que los incumplimientos acreditados son lo suficientemente graves como para dar lugar a la extinción de la relación laboral, resaltando las modificaciones sustanciales de trabajo, en cuanto a los turnos de trabajo, a que fue sometido por la empresa demandada. Asimismo, denuncia infracción, por errónea aplicación, de los artículos 53.1 b ) y 52 c), en relación con el 51.1, del Estatuto de los Trabajadores , ya que la empresa no puso a disposición del demandante simultáneamente a la entrega de la carta de despido la indemnización de veinte días por año de servicio, ya que la empresa le abonó en concepto de indemnización 5.041,60 euros tres días antes de la entrega de la carta de despido, resaltando además que la indemnización procedente era la de 5.803,13 euros, y que, además, la extinción del contrato de arrendamiento del local no es ninguna circunstancia sobrevenida, con lo que no concurría causa organizativa para el despido objetivo, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2008 -recurso 1857/2007 -. Por último, denuncia infracción de los artículos 4.2 f ) y 29 del Estatuto de los Trabajadores , 14 , 16 y 45 del Convenio Colectivo de comercio de la provincia de Málaga y 47 del Real Decreto 2001/1983.

ARP Advanced Retail Projet Spain S.L. impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social remitiéndose al contenido del segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, ya que la acción de resolución de contrato se ha ejercitado cuando la relación laboral ya se encontraba extinguida a consecuencia del despido objetivo y que la empresa no ha reconocido ninguno de los incumplimientos alegados en la demanda. Por otro lado, razona que sólo están acreditados incumplimientos en relación con la acción de reclamación de cantidad ejercitada en la demanda y que al inicio del juicio oral la representación procesal del demandante desistió de su denuncia de vulneración de derechos fundamentales. Argumenta que la sentencia recurrida no infringe los artículos 53.1 , 52 c ) y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , ya que el pronto pago de la indemnización del despido objetivo no tiene la relevancia que le asigna el recurso, que la indemnización del despido objeto ha sido correctamente calculada, ya que sólo existe una pequeña diferencia de 21,77 euros, que constituye un error excusable, citando al efecto el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Considera que ha quedado perfectamente acreditada la circunstancia que da lugar al despido objetivo que se impugna. Y, por último, considera que la denuncia de infracción de los artículos 4.2 f ) y 29 del Estatuto de los Trabajadores , 14 , 16 y 45 del Convenio Colectivo de comercio de la provincia de Málaga y 47 del Real Decreto 2001/1983 debe ser desestimada porque no se basa en la redacción del apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores dispone lo siguiente: <. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador. b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados. 2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente>.

La demanda basa la pretensión de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador en los siguientes incumplimientos graves de la empresa demandada: 1.- No abono del plus de transportes ni de la bolsa de vacaciones. 2.- No incremento del salario percibido desde 2011. 3.- No abono del plus de antigüedad. 4.- No abono del plus de quebranto de moneda ni del plus de idiomas. 5.- No abono de los domingos trabajados. 6.- Falta de respeto del régimen de trabajo a turnos pactado en el contrato. 6.- No disfrute de ningún fin de semana libre en octubre de 2015. 7.- No disfrute de las vacaciones previstas durante la segunda semana de diciembre de 2015. 8.- Falta de respeto del horario pactado convencionalmente durante la feria. 9.- No abono de las funciones de escaparatista.

La sentencia recurrida ha desestimado la acción de extinción de contrato por considerar que adolecen de falta de gravedad los incumplimientos en que basaba la misma. En el recurso de suplicación se pone el acento en el hecho de que la empresa no abonaba ningún plus extrasalarial, ni de transportes, ni de quebranto de moneda, ni de bolsa de vacaciones, ni el complemento personal (antes antigüedad), ni respetó el horario de feria ni abonó los domingos trabajados y, sobre todo, en la falta de respeto del trabajo a turnos establecido en el contrato de trabajo.

La Sala reitera los razonamientos desplegados en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida en orden a considerar que los incumplimientos empresariales denunciados en la demanda y reiterados en el recurso de suplicación carecen de la gravedad suficiente para basar en ellos la mencionada acción, ya que el trabajador percibía puntualmente sus retribuciones en importe superior a las previstas en el convenio colectivo, a pesar de reconocer su derecho a percibir los pluses convencionales no salariales (de transporte y quebranto de moneda) porque el nómina sólo se reflejaba 'salario por todos los conceptos'. Sobre el tema de los turnos de trabajo, concretado en que los turnos semanales a realizar se hacían saber al demandante entre el jueves y el sábado anterior al lunes en que comenzaban, debe ponerse de manifiesto que durante los cinco años de duración de la relación laboral el trabajador nunca protestó por esta forma de actuar de la empresa y que la acción se ejercita cuando el trabajador, sin duda, es conocedor de que va a ser despedido por causas objetivas. La conjunción de esas dos circunstancias lleva a la Sala a mostrar su conformidad, también en este punto, con la sentencia recurrida, al no considerar la actuación empresarial constitutiva de incumplimiento grave, por no haber redundado en menoscabo alguno de la dignidad del demandante.

En definitiva, la sentencia recurrida, al desestimar la acción de extinción de contrato, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 50.1 y 41 del Estatuto de los Trabajadores , lo que conduce a la desestimación del primero de los motivos de suplicación formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . .

CUARTO:Tal y como se desprende del hecho probado tercero la empresa notificó al demandante la carta de despido objetivo el 10 de junio de 2016 cuando el ingreso de la indemnización correspondiente a dicho despido se efectuó en su cuenta corriente el 7 de junio de 2016, es decir, tres días antes.

Es cierto, como se afirma en el recurso de suplicación, que la puesta a disposición de la indemnización ha de ser simultánea a la entrega de la carta de despido, tal y como dispone el artículo 53 b) del Estatuto de los Trabajadores , pero el abono de la indemnización tres días antes de la entrega de la carta de despido no puede reputarse infracción sustancial de dicho precepto, para fundar en la misma la pretensión de declaración de improcedencia del despido, máxime se tiene en cuenta que la fecha de efectos del despido se demoró hasta el 21 de junio de 2016.

La empresa puso a disposición del demandante la indemnización prevista en la ley, con un pequeño desfase de 21,77 euros, error que la Sala califica, de acuerdo con la sentencia recurrida, como excusable. En cualquier caso, la alegación de que la empresa no ha puesto a disposición del demandante la indemnización legal se basaría en la previa estimación de la redacción alternativa propuesta del hecho probado primero, pretensión que ha sido desestimada en el segundo fundamento de derecho de esta resolución.

La causa en que se ha basado el despido objetivo del demandante ha sido la finalización de la concesión administrativa en virtud de la cual venía ocupando el local del aeropuerto de Málaga en el que tenía establecido su centro de trabajo. Ese hecho, unido a la constatación de que la empresa no disponía de ningún otro local en Málaga, ni ha contratado a ningún otro trabajador, con posterioridad al despido de los trabajadores que prestaban servicios en dicho local, lleva a la Sala a considerar, de acuerdo con la sentencia recurrida, que nos encontramos ante una causa organizativa en la que es posible fundamentar el despido objetivo del demandante, sin que esa conclusión constituya infracción alguna de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2008 [ROJ: STS 4815/2008 ], citada en el recurso de suplicación..

En definitiva, la sentencia recurrida, al declarar ajustado a derecho el despido objetivo impugnado en la demanda, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 52.1 , 53 c ) y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , lo que conduce a la desestimación del segundo de los motivos de suplicación formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

QUINTO:En el inciso final del hecho probado décimo se afirma que el demandante trabajó 36 domingos durante el período de tiempo comprendido entre mayo de 2015 y la fecha de la extinción de su contrato de trabajo.

Aunque en el inciso final del tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida se afirma que la empresa ha abonado al demandante 54 festivos durante el período reclamado, ello, en realidad, es un error, ya que, en realidad, se le han abonado 54 horas trabajadas en días festivos, tal y como se desprende de las nóminas de mayo de 2015 -14 horas- (folios 177 y 237), septiembre de 2015 -8 horas- (folios 181 y 218), octubre de 2015 -8 horas- (folios 182 y 215), noviembre de 2015 -8 horas (folios 183 y 210), febrero de 2016 -8 horas- (folios 185 y 203), y marzo de 2016 -8 horas- (folios 186 y 198), como ya se razonado en el segundo fundamento de derecho de esta resolución, al estimar parcialmente la redacción alternativa propuesta del hecho probado noveno.

Por ello, debe aumentarse el importe de la condena en 2.070 euros, cantidad a que asciende el trabajo de 36 domingos, a razón de 57,50 euros, cada uno, cuantía que no ha sido impugnada ni en la contestación a la demanda ni en la impugnación del recurso de suplicación, siendo la cantidad total objeto de condena la de 4.410,72 euros.

En la medida en que no lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha infringido los artículos 4.2 f ) y 29 del Estatuto de los Trabajadores y 47 del Real Decreto 2001/1983 , lo que conduce a la estimación parcial del tercero de los motivos de suplicación formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

I.- Seestimaparcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DON Lucio y, modificando el tercer apartado del fallo de la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 16 de diciembre de 2016 , dictada en el procedimiento 629-16, en el sentido de condenar a ARP Advanced Retail Projet Spain S.L. a abonar don Lucio 4.410,72 euros, se confirma el resto de pronunciamientos de dicho fallo.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.