Sentencia SOCIAL Nº 660/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1449/2018 de 29 de Junio de 2021

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1449/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 660/2021

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Ricardo Bodas Martín

En Madrid, a 29 de junio de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de febrero de 2018, recaída en su recurso de suplicación núm. 3858/2017, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la AEAT contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Lugo, que resolvió la demanda sobre otros derechos laborales interpuesta por Dª Nicolasa contra la AEAT.

Se ha personado como parte recurrida y ha presentado escrito de impugnación Dª Nicolasa a través de su letrado D. D. David Blanco García.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-1. Presentada demanda sobre otros derechos laborales por Dª Nicolasa contra la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) fue turnada al Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo en cuyos HECHOS PROBADOS consta lo siguiente:

'PRIMERO. - Dª Nicolasa, mayor de edad y con DNI nº NUM000, presta servicios para la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), como personal laboral-fijo (indefinido) discontinuo, con la categoría profesional de Auxiliar de Administración e Información, destinada en la Delegación de Lugo, y percibe su retribución salarial según Convenio Colectivo de aplicación.

SEGUNDO. - La demandante ha venido prestando sus servicios para la AEAT durante los siguientes periodos:

-de 27 de abril a 6 de julio de 1999.

-de 1 de mayo a 30 de junio de 2000.

-de 1 de mayo a 30 de junio de 2001.

-de 25 de febrero a 7 de julio de 2002.

-de 26 de febrero al 30 de junio de 2003.

-de 14 de abril 2009 a 30 de junio de 2009.

-de 12 de abril de 2010 a 8 de julio de 2010.

-de 25 de abril de 2011 a 7 de julio de 2011.

-de 25 de abril de 2012 a 9 de julio de 2012.

-de 7 de mayo de 2013 a 5 de julio de 2013.

-de 5 de mayo de 2014 a 4 de julio de 2014.

-de 5 de mayo de 2015 a 6 de julio de 2015.

TERCERO. - A media de sentencia de fecha 21 de octubre de 2003 dictada par este mismo Juzgado (autos nº 771/2003) se reconoció el derecho de la demandante a ser considerada como trabajadora fija-discontinua con carácter indefinido. La demandante reclama a la demandada el reconocimiento del periodo indicado, a efectos de antigüedad y del percibo del complemento oportuno, que calcula en 220,63 euros.

CUARTO. - El actor formuló reclamación previa en fecha 14 de septiembre de 2015, que fue desestimada por resolución de fecha 12 de noviembre de 2015'.

2. En la parte dispositiva de dicha sentencia se dijo lo siguiente: 'Que, estimando en los términos del fundamento de derecho único la demanda interpuesta por Dª Nicolasa contra la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), debo declarar y declaro que la antigüedad de la trabajadora demandante a efectos del reconocimiento de servicios prestados para el cálculo del complemento de antigüedad ha de calcularse teniendo en cuenta no únicamente los días de servicios realmente prestados a la demandada sino la totalidad del tiempo transcurrido desde la primera campaña, es decir desde el 27 de abril de 1999 al 30 de junio de 2003 y desde 14 de abril de 2009 en adelante, con todos los efectos legales inherentes, incluidos los intereses legales correspondientes a efectos de abono de trienios'.

SEGUNDO. -El Abogado del Estado, en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, interpuso recurso de suplicación ante la Sala de lo Social de Galicia, quien dictó sentencia el 9 de febrero de 2018, en sus autos rec. supl. 3858/2017, en cuya parte dispositiva se dijo lo siguiente: 'Desestimando el recurso de suplicación articulado por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo, de fecha 19 de mayo de 2017, en autos nº 892/2015, instados por Dª Nicolasa, confirmamos la resolución de instancia e imponemos a la Entidad recurrente el abono de las costas procesales que incluirán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante del mismo en cuantía de 605 euros. Ha de darse a los depósitos y consignaciones, si hubiera, el destino legal correspondiente'.

TERCERO. -1. El Abogado del Estado, en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia recurrida. Aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de 16 de noviembre de 2016, rec. 1311/2016.

2. Dª Nicolasa, representada y asistida por su Letrado D. David Blanco García, presenta escrito de impugnación contra el recurso de casación para la unificación de doctrina.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la procedencia del recurso de casación para la unificación de doctrina.

CUARTO. -Mediante providencia de 18 de mayo de 2021 se designa nuevo Ponente, por necesidades del servicio, al Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín y se fija como fecha de votación y fallo el 29 de junio de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El objeto del presente recurso de casación unificadora consiste en decidir si, los trabajadores fijos discontinuos tienen derecho a que se compute, para el cálculo de los trienios, la totalidad del tiempo transcurrido desde que se inició la prestación de servicios para la AEAT o, por el contrario, solo deben computarse, el tiempo de prestación efectiva de servicios.

2. La sentencia recurrida desestima el recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, que había reconocido el derecho de la demandante a que se computara todo el período transcurrido desde su contratación, salvo un tiempo en el que disfrutó excedencia voluntaria. La demandante ha prestado servicios para la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) durante la campaña anual para la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas desde el 27 de abril de 1999 hasta 30 de junio de 2003 para luego volver el 14 de abril de 2009 hasta la campaña de 2015. Ostenta la categoría de Auxiliar de Administración e Información. Por sentencia de 2003 fue declarada personal fijo discontinuo indefinido. La cuestión suscitada consiste en determinar si a efectos de antigüedad, el trabajador fijo (indefinido) discontinuo tiene derecho a que se compute todo el tiempo transcurrido desde la fecha de inicio la prestación de servicios o sólo el tiempo de prestación efectiva, es decir, solo el tiempo de trabajo efectivo durante los meses de cada campaña anual, o toda la anualidad completa, incluidos los periodos en los que no se trabaja.

La sentencia de instancia declaró que la antigüedad de la trabajadora demandante a efectos de reconocimiento de servicios prestados para el cálculo del complemento de antigüedad ha de calcularse teniendo en cuenta la totalidad del tiempo transcurrido desde la primera campaña, desde el 27 de abril de 1999 hasta el 30 de junio de 2003 y desde el 14 de abril de 2009 en adelante.

La sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, sobre la base de la jurisprudencia y la doctrina judicial citada, en virtud del principio de igualdad de trato con los trabajadores a tiempo completo. Indica, de acuerdo con pronunciamientos previos que para el cálculo de los trienios a que tiene derecho los trabajadores fijos discontinuos se computan los períodos entre campañas, porque una cosa es la percepción proporcional del complemento y otra el criterio a utilizar para verificar el derecho al mismo.

3. Acude la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en casación para la unificación de doctrina, denunciando un único motivo por infracción del art. 15.8 del ET y art 37.1CE y 82.3 ET y de los arts. 30 y 67.1 del Convenio Colectivo. Tras ser requerido para que seleccionase una única sentencia de contraste de entre las dos invocadas, transcurrido el tiempo conferido al efecto se tiene por seleccionada la más moderna que es la de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga de 16 de noviembre de 2016, R. 1311/16, que acoge el recurso de suplicación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, y revocando la de instancia, desestima la demanda en la que se solicitaba se declarara el derecho del trabajador a que le sea computado a efectos de la promoción económica y profesional vinculada a la antigüedad, todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral fija discontinua con inclusión de los periodos en que no ha habido prestación efectiva de servicios. En este caso, las demandantes ostentan la condición de fijas discontinuas desde el 4 de marzo de 2009, fecha en la que suscribieron el contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos durante la campaña de la renta en la AEAT, si bien con anterioridad prestaron servicios mediante contratos temporales. La sala de suplicación sostiene que a efectos de devengo de premio de antigüedad -trienios- solamente son computables los períodos de prestación efectiva de servicios en la entidad, y ello a menos que una disposición convencional aplicable estableciera un régimen diferente en beneficio del trabajador, lo que no es el caso. Considera, en interpretación literal de la norma convencional, que solo computa a tales efectos el tiempo de prestación 'efectiva' de servicios, que se entiende como sinónimo de días efectivamente trabajados durante cada campaña.

SEGUNDO. - 1. El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales'.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. La Sala considera, al igual que el Ministerio Fiscal que, de la comparación efectuada se desprende la concurrencia de la contradicción. En ambos casos se trata de trabajadores de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, que ostentan la condición de indefinidos discontinuos y que reclaman se compute a efectos de antigüedad-trienios todo el año completo, desde el inicio de la prestación de servicios en la AEAT, en aplicación del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Y, sin embargo, las soluciones alcanzadas son diferentes y contradictorias. La sentencia recurrida considera que a efectos de determinar la fecha de adquisición de los derechos a la promoción económica (trienios), debe computarse todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral y no solo los meses de prestación efectiva de servicios en cada campaña anual. Sin embargo, la de contraste alcanza solución contraria concluyendo que no pueden tenerse en consideración los meses en los que no se prestan servicios efectivos en cada una de las anualidades a efectos del derecho a devengar trienios, en base a una interpretación literal del precepto controvertido. Por todo ello, se informa de Admisión.

TERCERO. - 1. El Abogado del Estado articula un único motivo de casación, amparado en el art. 207.e LRJS, en el cual denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el art. 15.8ET, en relación con el art. 37.1 CE, 82, 3 ET y los arts. 30 y 67.1 del Convenio Colectivo aplicable, así como la doctrina establecida por la STS 18 de enero de 2018, rcud. 2853/2015.

2. La señora Nicolasa ha impugnado el recurso de casación unificadora.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la procedencia del recurso de casación unificadora, subrayando que en la STS 22-11-2017, rcud. 45/16, se concluyó, aplicando los arts. 30 y 67.1 del Convenio, que solo deben computarse, para el cálculo de los trienios, el tiempo de servicios efectivos prestados para la AEAT.

CUARTO. - 1. La cuestión controvertida ha sido resuelta por la Sala en STS 19-11-2019, rcud. 2309/2017 y 10-12-2019, rcud. 2932/2017, donde se corrigió la doctrina precedente, sentada efectivamente, entre otras, en STS 22-11-2017, rcud. 45/16, 18-01-2018, rcud. 2853/2015 y 13-03-2018, rcud. 446/2017, en las cuales se concluyó que, para el devengo de trienios de los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT, debían computarse exclusivamente los períodos de servicio prestados efectivamente.

Dicha corrección trajo causa en el Auto TJUE de 15/10/2019, recaído en asuntos acumulados C-439/18 y 472/18, Agencia Estatal de Administración Tributaria - AEAT- en el que se resuelven sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia. El supuesto litigioso es similar al presente. Dos trabajadoras fueron contratadas por la AEAT, en calidad de trabajadoras fijas discontinuas, con contrato indefinido, adscribiéndolas por periodos anuales preestablecidos a la campaña del impuesto de la renta de las personas físicas. Reclaman que se les reconozca su actividad, a efectos de devengo de trienios, computando el tiempo de prestación de servicios y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado.

2.- El auto recuerda: A) que el Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial tiene por objeto promover el trabajo a tiempo parcial y suprimir las discriminaciones entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo. B) que la cláusula 4 del Acuerdo se opone, por lo que respecta a las condiciones de empleo, a que se trate a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables. C) Las disposiciones que rigen el derecho a trienios constituyen condiciones de trabajo.

3.- Señala que ningún dato de los que obran en poder del Tribunal de Justicia permite dudar que los trabajadores fijos discontinuos y los trabajadores a tiempo completo de la AEAT se encuentran en situaciones comparables. Observa que mientras los contratos de ambos tienen una duración equivalente, el trabajador a tiempo parcial adquiere la antigüedad que da derecho a un trienio a un ritmo más lento que un trabajador a tiempo completo -el trabajador a tiempo completo adquiere el derecho a un trienio al cabo de un periodo de empleo de tres años consecutivos, en cambio el fijo discontinuo que ha trabajado cuatro meses al año, lo adquirirá al cabo de nueve años-.

Recuerda que el principio de no discriminación entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo se aplica a las condiciones de empleo, entre las que figura la retribución, que incluye los trienios, por lo que la retribución de los trabajadores a tiempo parcial debe ser la misma que la de los trabajadores a tiempo completo, sin perjuicio de la aplicación del principio pro rata temporis.

El concepto de 'razones objetivas' que figura en la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marco, que permite justificar una diferencia en las condiciones de trabajo de los trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial, no puede ampararse en el hecho de que una norma nacional general y abstracta lo prevea.

Concluye que de lo anterior se sigue que la cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, los períodos no trabajados del cálculo de la antigüedad requerida para adquirir el derecho a un trienio.

4.- Señala que la citada normativa constituye una discriminación indirecta ya que, tal como establece el Tribunal remitente, resulta aplicable mayoritariamente a las trabajadoras, que constituyen el grupo principal de trabajadores fijos discontinuos.

El TJUE consigna:

'El tribunal remitente hace referencia, en particular, a los datos disponibles en las páginas oficiales de transparencia del Gobierno español, según los cuales, a fecha de 31 de diciembre de 2016, el personal fijo discontinuo de la AEAT estaba integrado por 898 mujeres y 252 hombres, es decir, un 78,09 % de mujeres y un 21,91 % de hombres, proporción que se mantiene estable con respecto a los años anteriores. Pues bien, esta proporción entre los sexos es significativamente diferente de la del personal a tiempo completo de la AEAT, que emplea, por lo que respecta a los funcionarios, a un 53,88 % de mujeres por un 46,12 % de hombres y, en lo que atañe a los contratados laborales, a un 35,21 % de mujeres por un 64,39 % de hombres. Además, según el tribunal remitente, esta situación se compadece con la proporción general de las trabajadoras a tiempo parcial en todos los empleos. Así, según los datos de la última encuesta de población activa (correspondiente al primer trimestre de 2018), de los 2 814 300 trabajadores a tiempo parcial, 2 104 100 eran mujeres, mientras que 710 200 eran hombres. El examen de la evolución de estas cifras a lo largo del tiempo arroja la conclusión de que esta proporción oscila alrededor del 75 % de mujeres, habiendo alcanzado en algunas ocasiones el 80 %.

De lo anterior resulta que, ciertamente, el cálculo de la antigüedad de una trabajadora fija-discontinua tomando en consideración exclusivamente el tiempo efectivamente trabajado, y no el de la duración de la relación laboral, está formulado de manera neutra. Sin embargo, la medida controvertida en los litigios principales afecta a un número mucho mayor de mujeres que de hombres.

En estas circunstancias, procede declarar que una medida y una práctica como las controvertidas en los litigios principales constituyen una diferencia de trato en perjuicio de las mujeres, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 54 del presente auto.

Pues bien, una medida y una práctica de esta naturaleza son contrarias al artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2006/54, a menos que estén justificadas por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo. Así sucede cuando la medida y la práctica responden a una finalidad legítima y los medios elegidos para alcanzar esta finalidad son adecuados y necesarios a tal efecto'.

QUINTO. - En las sentencias reseñadas más arriba, se corrige la doctrina precedente con base al Auto citado, en los términos siguientes:

'1.- A la vista de lo expuesto debemos modificar nuestra doctrina acerca de la forma de computar la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT, a efectos de promoción económica - trienios- y promoción profesional.

2.- La regulación contenida en el artículo 67 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria -Antigüedad. Este complemento está constituido por una cantidad fija de 24,86 euros mensuales, que se devengarán a partir del día primero del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de relación laboral prestando servicios efectivos'- ha de ser interpretado a la luz de lo dispuesto en el artículo 12.4 d) del ET y cláusula 4 de Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial que figura como Anexo en la Directiva 97/81/CE, tal y como ha sido interpretada por el TJUE, en concreto por el auto de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-439/18 y C-472/18. A tenor de todo lo razonado no procede entender que a los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT se les computa, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, únicamente el tiempo efectivamente trabajado, sino que ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral.

De no seguirse esta interpretación se produciría una diferencia de trato peyorativa para los trabajadores a tiempo parcial - fijos discontinuos- en relación con los trabajadores a tiempo completo ya que, ante un mismo periodo de prestación de servicios, los segundos devengarían un trienio al transcurrir tres años, en tanto a los primeros se les tendría en cuenta, no la duración de la relación laboral, sino el tiempo de servicios efectivamente prestados.

3.- A mayor abundamiento hay que poner de relieve que la doctrina tradicional de la Sala pugna con lo dispuesto en el artículo 6 de la LO 3/2007 y artículo 2 de la Directiva 2006/54/CE, así como la interpretación efectuada por el TJUE, en concreto por el auto de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-439/18 y C- 472/18.

El artículo 6, apartado 2, de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres establece:

'Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.'

El artículo 2 de la Directiva 2006/54 establece:

'1. A efectos de la presente Directiva se entenderá por: ...

b) 'discriminación indirecta': la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios'.

Teniendo en cuenta que el porcentaje de trabajadoras que prestan sus servicios en la AEAT es muy superior al de trabajadores -un 78,09 % de mujeres y un 21,91 % de hombres, proporción que se mantiene estable con respecto a los años anteriores- es evidente que la aparentemente neutra regulación convencional afecta mayoritariamente a las trabajadoras, por lo que no cabe una aplicación literal del artículo 67 del Convenio para regular la antigüedad de los trabajadores de la demandada ya que entraña una discriminación indirecta para las trabajadoras, proscrita por la normativa anteriormente transcrita.

Procede, por lo tanto, interpretar el artículo 67 del IV Convenio Colectivo en la forma anteriormente consignada'.

La Sala ha mantenido el mismo criterio en múltiples sentencias, entre otras STS 25 de junio 2020, rcud. 3739/17.

SEXTO. - Por las razones expuestas, oído el Ministerio Fiscal, vamos a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de febrero de 2018, recaída en su recurso de suplicación núm. 3858/2017, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la AEAT contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Lugo, que resolvió la demanda sobre otros derechos laborales interpuesta por Dª Nicolasa contra la AEAT, la cual debe ser confirmada, con imposición de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1. Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de febrero de 2018, recaída en su recurso de suplicación núm. 3858/2017, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la AEAT contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Lugo, que resolvió la demanda sobre otros derechos laborales interpuesta por Dª Nicolasa contra la AEAT.

2. Confirmar y declarar la firmeza de la sentencia recurrida.

3. Se impone a la parte recurrente una condena en costas de 1.500 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.