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Última revisión
03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 660/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 259/2021 de 23 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 23 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: MARTIN MORILLO, JESUS MARIA
Nº de sentencia: 660/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100738
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:966
Núm. Roj: STSJ AS 966:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000160 /2020
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
En OVIEDO, a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000259/2021, formalizado por el Procurador D ROBERTO MUÑIZ SOLIS, en nombre y representación de la CORRIENTE SINDICAL DE IZQUIERDA, contra el Auto de fecha 20 de octubre dictado por JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON en el procedimiento SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000160/2020, seguidos a instancia de la empresa VAUSTE SPAIN SLU, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Frente a dicha resolución judicial, interpone recurso de Suplicación la representación letrada de la asociación sindical CORRIENTE SINDICAL DE IZQUIERDAS que desarrolla en tres motivos, para interesar, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, la nulidad de actuaciones, con retroacción de los autos al inicio del periodo de consultas, y, en otro caso, la revocación de la resolución impugnada, 'con rechazo de las medidas de extinción colectiva de contratos, con readmisión de los mismos en las condiciones laborales que venían disfrutando con anterioridad y en todo caso con el abono de salarios dejados de percibir desde la extinción de los contratos, condenando a las partes a estar y pasar por tal declaración y en consecuencia, se anule la autorización de la extinción colectiva de contratos, y se declare el derecho de los trabajadores a la reincorporación en su puesto de trabajo, con restitución de cualquier perjuicio que pudiesen haber sufrido en sus derechos'.
El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación procesal de la empresa VAUSTE SPAIN SL para solicitar su integra desestimación.
Por la recurrida se manifestó su oposición a la admisión de dichos documentos al impugnar el recurso.
El Art. 233.1 de la LRJS, después de establecer el principio general según el cual en los recursos de suplicación la Sala no se admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos, establece también la correspondiente excepción al añadir, acto seguido, que, no obstante, si el recurrente presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída que sea la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición.
La doctrina de la Sala IV sobre la interpretación del precepto la resume la STS de 17 de febrero de 2015 (Rec. 1.408/2013), con cita de la de 5 de diciembre de 2007 (Rec. 1.928/2004), en los siguientes términos:
1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.
La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia, b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.
2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.
3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso 'el alcance del documento' - Art. 271 de la LEC- en la propia sentencia o auto que haya de dictar, como se ha hecho en el presente caso'.
A la vista de la doctrina expuesta se ha de descartar la unión a los autos de los documentos enumerados bajo las letras a), b), c), d) y e), entre otras razones porque se trata de simples fotocopias de los documentos originales que ya obran unidos a las actuaciones, por lo que procede su inadmisión y la devolución a la parte que los presentó.
Por último y en lo que atañe a la certificación sindical, pudiendo tener relevancia para el presente recurso pues tanto el informe de la Autoridad Laboral como la propia resolución impugnada se pronuncian sobre la realidad que documenta y con el fin de evitar una posible vulneración de un derecho fundamental, procede su unión a las actuaciones. Tal unión se efectúa de forma cautelar, sin que ello implique en este momento procesal la determinación de la valoración del mismo.
Iniciado periodo de consultas, por la empresa, Vauste Spain SL, en la séptima y última reunión celebrada en fecha de 8 de octubre de 2020 y antes de procederse a la firma del acuerdo sobre el ERE extintivo por todos los sindicatos excepto por el recurrente y tras haber pedido los miembros del sindicato CSI, en virtud del artículo 177 de la LC, el listado de trabajadores y sus correspondientes liquidaciones, para así valorar la merma de liquidez de la empresa por el pago de éstas y la posible organización que prevé la empresa con los trabajadores de plantilla, no se accede a la petición por acuerdo entre resto de sindicatos y empresa. En la segunda reunión del periodo de consultas, de fecha 16 de septiembre de 2020, por la empresa se aporta como Anexo un 'Informe sobre criterios de valoración de personal' y señala que en esencia serán '... son los establecidos sobre capacidad y competencia profesional, nivel de prestación y sobre el nivel de comportamiento. En la quinta reunión correspondiente al periodo de consultas, de fecha 5 de octubre de 2020, por la empresa se presenta informe de criterios de selección de personal para la inclusión en el ERE. Los criterios que reflejan son cuatro: carga de trabajo, polivalencia, calidad del desempeño laboral y competencia funcional. La carga de trabajo se tiene en cuenta en función de las nuevas líneas de negocio de la compañía. La polivalencia funcional tiene en cuenta el número de máquinas y herramientas manejados y en el caso de personal de gestión, los informes de polivalencia demostrada durante los últimos años. En cuanto a la calidad del desempeño laboral, se toman las puntuaciones globales de los informes anuales de valoración del rendimiento e índice de dedicación que comprende estar por debajo de la media de la plantilla en bajas por contingencias comunes y por debajo de la media en solicitud de permisos retribuidos. Por último, la competencia funcional que comprende la formación académica y la categoría profesional. En ningún momento se presenta a la comisión negociadora, las valoraciones concretas realizadas a cada trabajador, se refleja una puntación final para cada uno de ellos sin ninguna acreditación sobre la aplicación de los criterios a cada trabajador. En las cartas individuales de comunicación de extinción de contrato entregadas a cada trabajador tampoco se refiere concreción alguna sobre la valoración'.
Interesa asimismo la adición de un nuevo hecho probado quinto, para el que propone el siguiente texto:
'Por la mercantil, en el presente procedimiento, al amparo de lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley concursal, se presentó el escrito solicitando la extinción colectiva de los contratos de trabajo de los que es empleador la concursada. Por medio de Providencia de fecha 28 de agosto de 2020 se admite a trámite la solicitud, convocando a las partes al período de consultas. Por los sindicatos CCOO, USO y UGT, Concursada y Administración Concursal, en fecha de 8 de octubre de 2020, se alcanza un acuerdo por el que, en el caso del ERE se acuerda extinguir los contratos de 60 trabajadores de la plantilla entregando la relación de trabajadores afectados por la extinción de forma simultánea al Juzgado de lo Mercantil Nº 3 de Gijón y a la parte social. Dicho acuerdo no fue firmado por el sindicato CORRIENTE SINDICAL DE IZQUIERDA. Ante la reiterada petición por parte de CSI, en cuanto a la entrega de listado de trabajadores afectados por el ERE y la cuantía total e sus indemnizaciones, la respuesta de la empresa fue, que la mayoría de la Comisión Negociadora solicitó a la empresa que la misma fuera entregada simultáneamente, tanto al Juzgado como a la Comisión Negociadora, una vez finalizado el periodo de consultas'.
Recuerda la STS de 25 de enero de 2018 (Rec. 176/2017) los requisitos generales de toda revisión fáctica y, con cita de la sentencia de la propia Sala IV de 19 de diciembre de 2013 (Rec. 37/2013), señala: « Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91-; ... 28/05/13 -rco 5/12-; y 03/07/13 -rco 88/12-)'.
Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, no procede acceder a las revisiones pretendidas para el cuarto de los ordinales, habida cuenta que al contenido de las actas de las reuniones celebradas durante el periodo de consultas, bien que en sede de fundamentación jurídica, ya se remite el juzgador a quo, y, conforme ha reiterado la Sala IV, entre otras, en la STS de 13-noviembre-2007 (Rec. 77/2006) que, en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados, si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellos sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.
En cualquier caso se ha de hacer notar que en el acta correspondiente a la quinta reunión de la comisión negociadora celebrada el 5 de octubre de 2020, en la que se aprobaron los criterios elaborados por la empresa Linkinpeople para la selección de las personas que habrían de ser incluidas en el despido colectivo, la única reserva a su contenido, que además fue atendida, fue la efectuada por el vocal D. Camilo, no mostrando reparo alguno a tales criterios los representantes de la CSI.
Lo propio cabe decir respecto del resultado final de las negociaciones concluido con una acuerdo entre las partes con el voto en contra de los dos vocales de la CSI, documentado en las dos actas del día 8 de octubre de 2010 y objeto de análisis y de atención específica por el juzgador a quo en el segundo de los fundamentos jurídicos.
Considera que el acuerdo adoptado en el período de consultas adolece de graves vicios en cuanto que concurre fraude, dolo y abuso de derecho en su realización y en la propia decisión contenida en el mismo; para apoyar su denuncia argumenta que no existió una verdadera negociación en sentido propio pues desde el principio la empresa ha mantenido una posición inamovible como lo corrobora el hecho de que en el Plan de Viabilidad contenido en la propuesta anticipada de convenio, en su apartado 'reducción de costes' (julio/2020) ya preveía la extinción de entre 40 y 60 trabajadores quedando tan sólo 70 trabajadores. Por otra parte, sigue diciendo, el 7 de septiembre de 2020 los sindicatos CCOO, UGT y USO presentaron acta de mediación ante el SASEC correspondiente a un procedimiento de conflicto colectivo contra la concursada donde se denunciaba la existencia de una cesión ilegal de trabajadores TENNECO y VAUSTE, en el entendimiento que en todo momento el empleador real era TENNECO (anterior propietaria), y sin embargo, vigente dicho procedimiento, firman un acuerdo de extinción de contratos de trabajo con una empresa que consideran que no mantiene vínculo laboral real con la plantilla. Insiste por ultimo en la falta de información porque la empresa se resistió hasta el último momento a entregar el listado de trabajadores afectados por el despido y los criterios de valoración utilizados para su selección.
El Art. 174 de la ley Concursal determina:
'1. Una vez recibida la solicitud, el juez convocará al concursado, a la administración concursal y a los representantes de los trabajadores a un período de consultas, cuya duración no será superior a treinta días naturales, o a quince, también naturales, en el supuesto de empresas que cuenten con menos de cincuenta trabajadores.
...
3. Durante el período de consultas, el concursado, la administración concursal y los representantes de los trabajadores, deberán negociar de buena fe para la consecución de un acuerdo'.
El juzgador a quo, analizando análoga denuncia considero que no existían elementos para suponer la concurrencia de alguno de los vicios que pudieran invalidar los términos del acuerdo alcanzado entre los representantes de los Trabajadores, la Concursada y la Administración Concursal y que la obligación de negociar sinceramente y de buena resultaba acreditada en las actas extendidas al efecto, especialmente en el Acta final.
A la buena fe durante la fase de negociación se refieren el Art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores y el Art. 7.1 del RD 1483/2012, y la concreción de esa buena fe es objeto de análisis por la SAN del 09 de julio de 2014 (Autos núm. 463/2013), precisando que: 'La buena fe de la empresa en la negociación ha de valorarse esencialmente por dos principios básicos:
a) Por el principio de transparencia, esto es, por no ocultar a la representación de los trabajadores datos ni informes que sean relevantes y proporcionar aquellos datos e informes que tenga a su disposición y le sean reclamados durante el periodo de consultas;
b) Por el principio de razonabilidad, que exige, como demostración de la voluntad de llegar a un acuerdo, tomar en consideración las propuestas realizadas por la representación de los trabajadores para su análisis y dar contestación a las mismas, en sentido positivo o negativo, de forma razonada. Es en este razonamiento de las contestaciones donde se podrá apreciar si la empresa ha fijado una posición previa y tramita la negociación como mera formalidad o, por el contrario, su disponibilidad a negociar no tiene resultado como consecuencia de la inexistencia de soluciones alternativas mejores. La negociación de buena fe comporta esencialmente acreditar la disposición a dejarse convencer y a intentar convencer a la contraparte de las propias razones, como subraya la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013, Rec. 78/2012 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 27-05-2013 (Rec. 78/2012), lo cual comporta necesariamente escuchar las ofertas de la contraparte, efectuar contraofertas sobre las mismas, cuando es posible y/o explicar la imposibilidad de admitirlas de manera razonada y ajustada a la realidad empresarial. Por consiguiente, si concurren ofertas y contraofertas efectivas durante la negociación y se razona por qué se aceptan o no se aceptan las propuestas de la contraparte, se habrá negociado de buena fe, aun cuando el período de consultas no llegue a buen puerto. Así lo hemos manifestado en múltiples sentencias de esta Sala, por todas las de 14 de octubre de 2013, proc. 267/2013, 11 de noviembre de 2013, proc. 288/2013 ó 10 de diciembre de 2013, proc. 368/2013'.
En relación con la obligación de transparencia el Art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores preceptúa que la comunicación iniciadora del periodo de consultas con los representantes de los trabajadores deberá acompañarse de 'una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en el párrafo anterior, así como de la documentación contable y fiscal y los informes técnicos, todo ello en los términos que reglamentariamente se establezcan'; es decir, la consulta presupone los derechos de información sin los cuales nos encontraríamos ante una consulta aparente o desnaturalizada.
Señala en tal sentido la STS de 25 de abril de 2019 (Rec. 204/2018): 'd) Tanto la Directiva 98/59 como el artícu lo 51.2 ET obligan al empresario a proporcionar a los representantes de los trabajadores toda la información pertinente en relación a las medidas extintivas que pretenden adoptar; información que se refiere no sólo a las causas justificativas, sino que alcanza a todos los aspectos del proyecto de despido que se propone llevar a cabo, de suerte que existe un principio de plenitud informativa al que debe atenerse el empresario para facilitar un correcto desarrollo del período de consultas. Desde esta perspectiva, las previsiones de la norma reglamentaria ( Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.) obligan a que la empresa aporte a los representantes de los trabajadores toda la documentación que exigen los artículos 3 a 5 del citado Reglamento. Ahora bien, ni toda omisión del contenido de la información contenida en los indicados preceptos reglamentarios implica un incumplimiento de la obligación de información que nos ocupa, ni ésta queda siempre y en todo caso cumplida cuando los documentos allí expresados se entregan pero se omiten otros que han sido solicitados por los representantes y que se revelan útiles y pertinentes a efectos de poder desarrollar en plenitud las negociaciones inherentes a todo período de consultas.
E) Ello aboca a examinar el cumplimiento de la obligación informativa desde una óptica finalista; es decir el problema de la necesidad de aportación o no de una determinada documentación -no prevista normativamente- vendrá determinada por la solicitud de los representantes de los trabajadores y por la utilidad de la documentación pedida a los fines examinados. La incorrección del despido colectivo por infracción de la obligación informativa vendrá determinada, en consecuencia, por la negativa de la empresa a la aportación de la información solicitada o por su defectuosa aportación, siempre que la solicitud esté justificada puesto que no se puede imponer al empresario la aportación de cualquier documentación no prevista legalmente salvo que quede acreditada su relevancia para la negociación durante las consultas ( STS de 18 de julio de 2014, rec. 288/2013)'.
El correlato de la interpretación antiformalista adoptada por el Tribunal Supremo es que la falta de entrega de la documentación expresamente mencionada en la norma legal y reglamentaria no determina la nulidad del despido colectivo si no afecta al derecho a la negociación colectiva o es innecesaria para la negociación, como puede suceder cuando se trata de información que, siendo conocida su existencia por la representación de los trabajadores, no es reclamada por éstos. En realidad el listado de documentación mencionado en la norma reglamentaria goza de una presunción de necesidad para la negociación, pero esa presunción puede ser desvirtuada, por ejemplo cuando, no habiendo sido entregada, los trabajadores no la reclaman a lo largo del periodo de consultas. Por el contrario si se acredita que otra información no aportada era relevante y necesaria y que fue ocultada por la empresa, o bien se negó a su aportación cuando fue reclamada por los representantes de los trabajadores, ello determina la nulidad del despido colectivo.
En el supuesto analizado, la tacha que se formula a la información suministrada por la demandada es que la empresa se resistió hasta el último momento a entregar el listado de trabajadores afectados por el despido colectivo y los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.
Al respecto debe significarse que la Directiva 98/59/Ce del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos sección II relativa a información y consulta, su Art. 2 solo exige manifestar: v) los criterios tenidos en cuenta para designar a los trabajadores que vayan a ser despedidos, si las legislaciones o prácticas nacionales confieren al empresario competencias en tal sentido. Sin exigir una designación individualizada a priori de los trabajadores afectados.
En este mismo orden de ideas cabe señalar que si bien, con carácter general la comunicación de la apertura del periodo de consultas debe incorporar el número y clasificación de los trabajadores afectados, la doctrina jurisprudencial viene reconociendo la posibilidad de que se aluda a toda la plantilla como potencialmente afectada, y esto fue lo que ocurrió en el presente supuesto en que la concursada entrego una relación con todos los trabajadores de plantilla, especificando sus respectivas antigüedades, categoría y salario/día, habida cuenta que las partes negociaron conjuntamente una ERTE para toda la plantilla de la empleadora, incluidos los trabajadores que posteriormente iban a ser incluidos en el despido colectivo, como así efectivamente se convino -en la tercera reunión de la comisión negociadora, celebrada el 22 de septiembre de 2020, las partes llegaron al acuerdo de suspender los contratos de trabajo de 129 trabajadores de la empresa-, y un ERE que solamente afecto a una parte de los trabajadores de esa misma plantilla -en concreto el acuerdo de despido colectivo se alcanzó el día 8 de octubre de 2020 y afecto a 60 trabajadores-.
Por otra parte, ya en relación con el listado con la identidad de los trabajadores que iban a ser objeto del despido colectivo, como el propio recurrente reconoce al formular la revisión fáctica interesa, en la 2ª reunión, celebrada el 16 de septiembre de 2020, la empresa mostro su conformidad con el acuerdo adoptado por la mayoría del comité de empresa, esto es por los representantes de UGT, CC.OO y USO (que suponen el 80 % del banco social) para que la entrega del listado de trabajadores incluidos en el despido colectivo se efectuara a la Comisión negociadora al final del periodo de consultas, de forma simultánea a su entrega al Juez del concurso, y ello: 'porque la mayoría de los miembros de la mesa negociadora desean expresamente que no se facilite la identidad de los trabajadores afectados hasta el final del periodo de consultas' (acta núm. 6 de 6/10/20).
Dicho acuerdo figura asimismo recogido como pacto núm. dos en el acta final, dando cumplimiento así a lo previsto en el Art. 177.2 de la Ley Concursal, a cuyo tenor, 'en el acuerdo se recogerá la identidad de los trabajadores afectados y se fijarán las indemnizaciones, que se ajustarán a lo establecido en la legislación laboral, salvo que, ponderando los intereses afectados por el concurso, se pacten de forma expresa otras superiores', cosa que se llevó a efecto en los términos acordados con la entrega efectiva del listado de trabajadores incluidos en el despido colectivo el propio día 8 de octubre de 2018, tras la firma del acta final, según es de ver en el informe emitido por la Autoridad Laboral.
Ya en relación con los criterios a seguir para seleccionar a los trabajadores afectados, la empresa entrego con la documentación inicial el informe elaborado una consultora externa a la demandada con los criterios a seguir para la inclusión de trabajadores de Vauste en el procedimiento del despido colectivo y, atendiendo a la petición efectuada por el banco social en la primera reunión, la patronal aclaro, ampliandolos, los expresados criterios de selección en la siguiente reunión, según es de ver en el acta de 16 de septiembre de 2020; dichos criterios se concretaron aún más en la 5ª reunión, en el curso de al cual la representación de la empresa dio cuenta del informe elaborado por Linkinpeople Recursos Humanos SL sobre los expresados criterios de selección de personal respecto de los cuales, como más arriba se ha dicho, la asociación sindical recurrente no mostro ningún reparo ni efectuó objeción alguna, sino que el único reparo lo efectuó el Sr. Camilo para suprimir en el apartado c) el indicador relativo a los permisos y licencias, petición atendida por el banco patronal y, por tanto, como recuerda la TS de 22 de mayo de 2014, (Rec. 17/2014) no cabe alegar en esta via falta de concreción de los criterios de selección de los trabajadores afectados cuando los representantes del sindicato accionante han tenido conocimiento de dichos criterios desde el inicio de la negociación y no han manifestado que los consideraban insuficientes o poco claros ni propusieron otros diferentes.
Tales criterios generales y su importancia relativa se concretaban en: a) carga de trabajo. 40%; b) polivalencia funcional 20%; c) calidad del desempeño laboral, d) 20%, competencia funcional 20; tales criterios generales venían acompañados de unos indicadores y de su correspondiente justificación, así por ejemplo en el caso de polivalencia funcional se consideraba esencial disponer de una plantilla con capacidad técnica para realizar no solo las tareas propias del puesto, sino también otras de diferente categoría o grupo profesional, así como la capacitación necesaria para el manejo de diferentes tipos de maquinaria y herramientas de producción, en función de las necesidades de producción de la empresa, distinguiendo 4 niveles según que el operario solo se encontrara capacitado para desarrollar su puesto actual (no es polivalente) nivel 4 y 0 puntos, hasta el nivel 1 (alta polivalencia), asignado a aquellos operarios con capacidad para desarrollar varios puestos diferentes, valorado 20 puntos.
Al respecto tiene declarado la doctrina unificada (por todas STS de 24 de marzo de 2015, Rec. 217/2014) que 'teniendo en cuenta que la empresa adujo criterios de selección, 'aunque fuera de forma genérica (antigüedad, polivalencia)' como refiere la sentencia recurrida; ello evidencia la inexistencia de la causa de nulidad con base a la irregularidad de insuficiencia de criterios en la designación de los trabajadores afectados ( arts. 51.2 ET, 124.9 LRJS y 3.1.e del RD. 1483/12), pues lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y solo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos. Sin que a ello obste el derecho del trabajador a la impugnación individual de considerarse afectado si no se hubieren respetado las prioridades de permanencia y demás derechos a que se refiere el art. 124 LRJS en sus apartados 12 y sgs'.
Ya en referencia al principio de razonabilidad, que sería el segundo de los parámetros a tomar en consideración para apreciar la buena fe y prescindiendo de aquellas afirmaciones que hace el recurrente y que no encuentran reflejo en el relato fáctico de instancia, ni tampoco en las revisiones interesadas para el ordinal cuarto y ni siquiera en la del nuevo ordinal quinto, en el que ninguna referencia se hace al Plan de viabilidad de Vauste de 8 de junio de 2020, sino que como se aprecia en el acta correspondiente a la primera de las reuniones, con posterioridad a aquel plan inicial la empresa hubo de acudir a un Plan b) ante la 'salida de escena de Tenneco', (rectius ante la pérdida de su principal cliente de la compañía), como tampoco hay dato alguno relativo a una supuesta demanda sobre cesión ilegal de los trabajadores a cargo de los sindicatos CCOO, UGT y USO frente a TENNECO y VAUSTE.
Hecha la anterior precisión es lo cierto, si nos atenemos a las actas del periodo de consulta, que ha existido una verdadera negociación; la hubo en relación con los criterios técnicos como se acaba de ver. Por otro lado, en la tercera reunión el banco social propuso a la concursada ampliar el plan de acompañamiento de 6 meses a un año; la creación de una bolsa de bajas incentivadas voluntarias con fecha límite el 5 de octubre, la creación de una bolsa de empleo con los trabajadores excedentes para su recolocación preferente en el caso de futuras vacantes y la creación de una segunda bolsa con los excedentes para su recolocación en las empresas relacionadas con Vauste. Dichas propuestas continuaron siendo objeto de negociación a lo largo del periodo de consultas, con el resultado que consta en el acta final: creación de un bolsa de empleo con los trabajadores excedentes durante 4 años, el compromiso de la empresa de promover la recolocación de los excedentes en las empresas asociadas a Femetal, y la ampliación del plan de recolocación de 6 a 9 meses. Lo propio cabe decir en relación con el número de trabajadores afectados que pasaron de los 80 inicialmente previstos a los 60 en los que finalmente se concretó el acuerdo de 8 de octubre de 2020.
En suma las actas del proceso negociador muestran que hubo negociación de buena fe, ofertas y contraofertas sobre los criterios de selección, sobre recolocación de los afectados, sobre el plan de acompañamiento y sobre la reducción en un 25% del número de trabajadores afectados por el despido, reduciendo las consecuencias del mismo. Esas mejoras muestran que hubo una verdadera negociación de buena fe, que se plasmó en los acuerdos finalmente alcanzados por las partes, con el voto favorable de una mayoría cualificada del banco obrero: un 80%.
Alega la Letrada recurrente que los criterios utilizados por la empleadora para la selección de los trabajadores individuales que habían de resultar afectados por el despido respondió a pautas subjetivas, como el relativo al 'buen comportamiento del empleado' ya anunciado por la empresa en la segunda de las reuniones del periodo de consultas (16 de septiembre de 2020), y ello alimenta la fundada sospecha de un trato discriminatorio como lo revela el hecho de que prácticamente el 50% de los 60 trabajadores despedidos fueran afiliados al sindicato CSI, lo que a todas luces resulta desproporcionado y supone en la práctica una depuración de la sección sindical pues de los 31 miembros que la componían se extinguen los contratos a 29 afiliados, manteniéndose en la plantilla de la empresa solamente 2, uno de ellos miembro del comité de empresa y el segundo el delegado sindical, en estos momentos pendiente de un expediente para su valoración como incapacitado permanente.
Se da, además, la circunstancia de que, frente al resto de los sindicaros, la CSI ha mostrado siempre una actitud beligerante frente a la empresa, habiendose negado a firmar el acuerdo sobre el despido colectivo. En fin, la actuación conjunta de CC.OO, UGT, USO y de la empresa, ocultando la relación de los trabajadores seleccionados hasta después de la firma del acuerdo es un dato más que acredita la intencionalidad de fraude.
El juzgador a quo siguiendo el parecer de la Autoridad Laboral considera, por el contrario, que las denuncia formulada por la CSI sobre el intento solapado de garantizar la desaparición de la sección sindical existente en dicha empresa al incluir a 29 integrantes de la sección dentro de los 60 trabajadores afectados por el ERE, resulta absoluta infundada, por cuanto se establecieron unos criterios objetivos, planteados por una empresa externa a la Concursada, para seleccionar a los trabajadores afectados por el despido colectivo.
En relación con la discriminación sindical, la doctrina judicial es meridianamente clara. Recuerda la STSJ-Catalunya de 9 de noviembre de 2010 (Rec. 3.403/2010) con cita de la de 20 de septiembre de 2007 de la propia Sala que 'para poder apreciar si existen o no indicios de discriminación por razón de afiliación a un determinado sindicato, no deben compararse en términos absolutos el número de afiliados a uno u otro sindicato que han visto extinguidos sus contratos, sino en términos relativos'. Por tanto, existirán indicios de discriminación sindical (e inversión de la carga de la prueba, es decir, que la empresa deberá probar la ausencia de discriminación) cuando se rompa el equilibrio sindical en la selección de afectados. La existencia o no de discriminación deberá valorarse con el listado de afectados, por lo que nuevamente se muestra la importancia de ese documento para la resolución, en cualquier caso sería rechazable cualquier listado que tuviera por efecto alguna de las discriminaciones aludidas en el presente apartado .... Debe quedar claro de cualquier aplicación de los criterios de afección que cause indirectamente un desequilibrio en la composición de la plantilla, puede considerarse como indicio de discriminación, con el efecto de invertir la carga de la prueba y obligar a la empresa a probar que en su conducta no existe móvil discriminatorio alguno'.
En el caso de autos se aportan como indicios: 1º) Existe una alta proporción de los trabajadores a afiliados a la CSI que han visto extinguidos sus contratos en relación con los de otros sindicatos, pues de los 55 trabajadores incluidos en el listado, una vez descontados los 5 trabajadores que decidieron acogerse voluntariamente al despido colectivo, tenemos que 23 de ellos, si nos atenemos a la certificación emitida por su Secretario General, corresponden a la asociación sindical recurrente, lo que supone el 42% del total, siendo así que, en la Comisión negociadora solamente le correspondía el 20 % de los miembros del banco obrero. 2º) por otra parte, fueron los representantes de la CSI en la comisión negociadora los que mantuvieron una actitud mas beligerante frente al despido colectivo, reiterando de forma sistemática que se les comunicara la lista con la identidad de los trabajadores incluidos en el despido colectivo frente al parecer de los representantes de CC.OO., UGT y USO, y fue esta combativa actuación la que motivó que fueran apercibidos por el Administrador concursal de una eventual reclamación de daños y perjuicios. 3º) esta oposición frontal al despido colectivo tuvo su concreción más clara en el voto en contra del acuerdo final.
Recuerda la STC nº 48/2002, de 25 de febrero, que 'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre, FJ 6; 85/1995, de 6 de junio, FJ 4; 82/1997, de 22 de abril, FJ 3; y 202/1997, de 25 de noviembre, FJ 4). Por este motivo, es exigible 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' (por todas, SSTC 87/1998, de 21 de abril, FJ 3; 293/1993, de 18 de octubre, FJ 6; 140/1999, de 22 de julio, FJ 5; 29/2000, de 31 de enero, FJ 3 y 308/2000, de 18 de diciembre, FJ 3)'.
En las presentes circunstancias, habiendo aportado el sindicato recurrente indicios suficientes de actuación antisindical, opera la inversión de la carga de la prueba prevista en el Art. 181.2 de la LRJS, y siendo ello así corresponde a la empresa la carga de probar que su decisión de extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores afiliados al sindicato CSI se funda en unas causas reales, serias y suficientes para destruir la apariencia de discriminación sindical creada por aquel.
A tales efectos y como quiera que la propia doctrina constitucional admite que los indicios puedan desvirtuarse si se acredita que la decisión empresarial es ajena a todo móvil discriminatorio, habrá que verificar si la selección de los trabajadores afectados fue la consecuencia de la aplicación estricta de los criterios de selección de los trabajadores y si estos eran generales, se aplicaron por igual en todos los casos y son objetivos, sin que de los mismos se desprenda ningún motivo de discriminación, demostrando que la actuación empresarial es absolutamente extraña a la pretendida vulneración del derecho a libertad sindical, y que respondió a unas causas reales y de entidad suficiente para adoptar la decisión.
Recuerda en este sentido la STS de 25 de septiembre de 2018 (Rec. 43/2018) que 'resulta difícil concebir que los criterios de selección, basados en las competencias de los trabajadores (ponderadas por medio de coeficientes de importancia de cada una de ellas), fijados en la aplicación Skill Matrix y con una nueva ponderación de tres valores: índice de polivalencia (40%), número de operaciones con aptitud (40%) y número de certificaciones (20%), pueda generar algún tipo de discriminación, y más específicamente, la de afiliación sindical.
Frente al indicio de discriminación aportado por el recurrente de que 17 de los 25 trabajadores afectados por la medida extintiva están afiliados a CC.OO (consideramos que este sí es un indicio de discriminación), la empresa, no solo ha acreditado la concurrencia de causas económicas y productivas (lo que sería insuficiente) sino también (lo que resulta decisivo) la utilización de criterios objetivos, razonables y no arbitrarios de selección. Añadamos que no consta ni que la empresa conociera la afiliación sindical de los trabajadores, ni el porcentaje de implantación del sindicato en el ámbito de la plantilla afectada por las extinciones'.
En el supuesto analizado, tal como más arriba se ha dicho, los criterios tenidos en cuenta para la selección de los trabajadores a incluir dentro del despido colectivo fueron elaboradas por una empresa especializada ajena a la concursada, Linkingpeople, y un informe con tales criterios fue entregado a la representación en la primera de las reuniones de la comisión negociadora; el contenido de este informe fue comentado y objeto de una información complementaria en la segunda de las reuniones, y sometido de nuevo al visto bueno de la Comisión negociadora en la quinta reunión, fecha en la que según consta en el acta 5 de octubre de 2020, uno de los miembros del banco obrero solicitó eliminar de los criterios de valoración recogidos en el apartado c) el indicador relativo a 'disfrute de permisos y licencias', manifestando su acuerdo con el resto de los indicadores porque la perecían correctos, pretensión con la que la empresa se mostros de acuerdo, siendo eliminado el expresado indicador.
Los criterios tenidos en cuenta para la selección de los trabajadores a incluir en el ERE fueron: A) -Carga de trabajo (40 puntos), este indicador valoraba las cargas de trabajo en función de las nuevas líneas de negocio, y las que se verían reducidas en el nuevo escenario económico. B) -Polivalencia funcional (20 puntos), este indicador tenía en cuenta el número de máquinas y herramientas manejados, con el fin de evaluar la realización de tareas nuevas y diferentes. C) -Calidad del desempeño laboral (20 puntos), valorando las puntuaciones globales en los informes anuales de valoración del desempeño. D) -Competencia funcional (20 puntos), en este caso se tenía en cuenta la formación académica y la categoría profesional acreditada.
Para la aplicación de estos criterios y determinar las personas afectadas, cada indicador contemplaba cuatro niveles con una puntuación específica para cada nivel alcanzado, así por ejemplo en el caso del indicador cargas de trabajo:
N1. Afectación muy pequeña o inexistente 40 puntos
N2. Reducción de cargas de trabajo de 20-30% 30 puntos
N3. Reducción de cargas de trabajo de 30-50% 20 puntos
N4. Reducción de cargas de trabajo > 50% 0 puntos
Se trata, en suma, de unos criterios razonables y coherentes con los fines buscados con el despido colectivo tal como quedan plasmados en el plan de viabilidad.
De modo que, existiendo tales indicios, también coincidimos con el criterio del Juzgador a quo cuando concluye, como ya lo había hecho previamente la Autoridad Laboral, que la empresa ha logrado destruir esa apariencia discriminatoria ya que en la determinación de los trabajadores afectados por las extinciones se tuvieron en cuenta criterios idénticos para toda la plantilla, sin que la circunstancia de que entre los peor valorados, se encontrasen 23 trabajadores afiliados al sindicato recurrente enerve la anterior conclusión; de hecho fuera de la genérica alegación de falta de objetividad y de imparcialidad en la aplicación de los criterios, en el recurso no se menciona un solo caso en el que se haya valorado a un trabajador de forma arbitraria o caprichosa.
Lo hasta aquí razonado implica que también haya de desestimarse este tercero y último motivo del recurso, al no acediatrse tampoco que la empresa conociera la afiliación sindical de los trabajadores despedidos.