Sentencia Social Nº 6602/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4216/2007 de 05 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2006 - 0000750

MDT

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

En Barcelona a 5 de septiembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6602/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES ANGEL SALAZAR, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 9 de febrero de 2007 dictada en el procedimiento nº 58/2006 y siendo recurridos TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL LLEIDA, INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL LLEIDA y Pedro Enrique . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27.04.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 febrero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa CONSTRUCCIONES ÁNGEL SALAZAR S.L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), y contra D. Pedro Enrique , debo absolver y absuelvo a los citados demandados de los pedimentos de la demanda formulada en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. El 22-7-03 D. Pedro Enrique , sufrió un accidente mientras prestaba sus servicios, con la categoría profesional de oficial 2ª de la construcción, por cuenta y dependencia de la empresa CONSTRUCCIONES ÁNGEL SALAZAR S.A.

SEGUNDO. El día del siniestro el Sr. Pedro Enrique se encontraba realizando trabajos de reparación en un tejado que se estaba desmontando y que estaba formado por viguetas de hormigón y tableros de ladrillo, a una altura de unos 3,50 metros. Cuando ya había retirado parte de los tablones, en uno de los viajes que iba sin carga, se derrumbó uno de los ladrillos, cayéndose el trabajador por el hueco creado entre dos viguetas.

TERCERO. La cubierta sobre la que se encontraba trabajado el Sr. Pedro Enrique en el momento del accidente era un techo de resistencia insuficiente, situado a unos 3,50 metros del suelo, en el que no se habían instalado medidas de protección colectiva ni individual.

CUARTO. A consecuencia del accidente, el trabajador resultó herido grave (fractura de la primera y quinta vértebra y de la clavícula derecha). Las lesiones sufridas dieron lugar a prestaciones de Incapacidad Temporal y al reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total para la profesión de oficial 2ª de la construcción.

QUINTO. El 31-10-03 la Inspección de Trabajo extendió Acta de Infracción nº SH-525/03-G, en la que apreciaba la falta de disponibilidad por parte de la empresa de los modelos de protección colectiva necesaria y suficiente para realizar la actividad laboral sobre o cerca de superficies frágiles para evitar que los trabajadores pisen inadvertidamente o se caigan a través de los mismos, proponiendo la imposición de una multa de 1.502,54 euros.

Asimismo, Inspección de Trabajo remitió al INSS propuesta de recargo de 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo.

SEXTO. El INSS inició expediente administrativo de recargo el 15-10-03 y 10-1-05 acordó suspender el procedimiento hasta la firmeza del expediente sancionador.

SÉPTIMO. El 25-3-04 la Delegación Territorial de Lérida del Departament de Treball i Industria de la Generalitat de Catalunya dictó resolución en la que imponía a la empresa CONSTRUCCIONES ÁNGEL SALAZAR S.L. una sanción de 1.502,54 euros.

El 21-11-05 el Departament de Treball comunicó al INSS que el Acta de Infracción era firme en vía administrativa.

OCTAVO. El 28-11-05 el INSS dictó resolución en la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Pedro Enrique el 22-7-03, y en la que se declaraba la procedencia que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del Accidente de Trabajo sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa CONSTRUCCIONES ÁNGEL SALAZAR S.L.

NOVENO. La demandante presentó reclamación previa contra dicha resolución del INSS, que fué desestimada el 14-3-06.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes contrarias este fue impugnado por la demandada Pedro Enrique , no impugnándola el resto de intervinientes, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la empresa y confirmó la resolución del INSS en la que se le imponía un recargo sobre las prestaciones del trabajador accidentado equivalente al 30% y como origen en una falta de medidas de seguridad que provocaron el accidente, se alza dicha empresa formulando el presente recurso de suplicación por los motivos que permiten tanto la revisión del histórico, como el cuestionamiento de la actividad interpretativa del Juez "a quo", todos ellos conducentes a la revocación de dicha resolución.

SEGUNDO.- Que como primer motivo y amparándose en el dictado del art. 191.b) de la LPL, se solicita la revisión del ordinal tercero de los declarados probados y su sustitución por el redactado que oferta en el escrito revisorio.

Tal modificación se sustenta en la prueba pericial aportada por la propia recurrente y que ya fue valorada por la Magistrado en el fundamento de derecho tercero párrafo séptimo, no pudiendo prevalecer la interesada de la parte sobre la objetiva valoración del juzgador que explicita el porqué de la no toma en consideración de la pericial de parte, argumentación que no ha sido siquiera combatida.

TERCERO.- Que como segundo y último motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica, que se articula en dos apartados.

En el primero de ellos se denuncia la infracción de los arts. 14 y 16 de la Orden de 18-1-96 dictada en desarrollo y aplicación del RD 1300/95 , art. 44 de la Ley 30/1992 y sentencias de la Sala que cita.

En resumen lo que pretende el recurrente es denunciar la no aplicación al caso de autos de la caducidad de los 135 días.

Esta Sala de lo Social ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el problema suscitado en el presente recurso de suplicación, en las sentencias resolutorias de los recursos 9111/05 y 1183/06 entre otras, en las que se establece la interpretación de los preceptos cuya infracción denuncia el recurrente de acuerdo con la doctrina emanada del Tribunal Supremo en sentencias como las de 9 de octubre de 2006, 21 de noviembre de 2005, 5 de diciembre de 2006, 12 de febrero (dos) de 2007, 5 de febrero de 2007, y 27 de marzo de 2007 .

Que dicha doctrina puede encontrarse también en la de 14.2.2007 y que ad pedem litterae dice: "el plazo para que la Administración de la Seguridad Social dicte resolución en un procedimiento de reconocimiento del recargo es, desde luego, de 135 días, conforme a lo que se establece en el Anexo del Real Decreto 286/2003 , pero el incumplimiento de este plazo no produce la caducidad del procedimiento que prevé el número 2 del párrafo primero del artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a tenor del cual "en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad" cuando haya vencido el plazo máximo sin que se haya dictado y notificado resolución, añadiendo que "en estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 ". No es aplicable este precepto porque el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios. No es, por tanto, el recargo una sanción, ni tampoco puede configurarse como un acto cuyo contenido se agota en la producción de "efectos desfavorables o de gravamen" sobre el empresario, porque la obligación que ciertamente se deriva del acto administrativo de reconocimiento para el empresario se ordena al derecho correlativo que ese reconocimiento produce en la esfera del perjudicado. De esta forma, el procedimiento no se desarrolla en el marco de una relación bilateral entre la Administración y el empresario infractor, sino en el marco más complejo de la denominada actividad arbitral de la Administración, en la que ésta decide una controversia entre dos privados -empresario infractor y perjudicado, en este caso- y a esta actuación ha de aplicarse la regla del número 1 del párrafo citado, conforme al cual "en el caso de que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrá entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo".

Tal es la hermenéutica aplicada por la sentencia de instancia y por ser acorde con la expresada doctrina jurisprudencial, a la que puede adicionarse además de las citadas ut supra, las de 17 y 24 de julio, 24 y 26 de septiembre de 2007, procede desestimar este apartado primero del motivo.

CUARTO.- Que entrando en el conocimiento de la segunda de las cuestiones formuladas por la empresa recurrente y centrada en la infracción del art. 123 de la LGSS y sentencias que se citan, debe señalarse que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado y en el caso que nos ocupa su estudio se aborda desde la premisa de una narración fáctica inmutable por no haber alcanzado éxito la pretensión revisoria antecedente, lo que hace necesario tener presente que la forma lógica de la norma, es la de una proposición condicional que consta como tal de dos elementos, la hipótesis o supuesto, que es el hecho al que se refiere aquélla y la tesis o consecuencia que establece la ordenación adecuada de aquel hecho, fijando los efectos jurídicos que produce.

De todo lo dicho se evidencia la necesidad de poner en relación los hechos declarados probados con el contenido material y formal de los preceptos supuestamente infringidos en la sentencia combatida en orden a determinar si las consecuencias deducidas por el Juez "a quo" son o no ajustadas a derecho y así hallándose subordinando el éxito del motivo al de la revisión fáctica pretendida y no alcanzada, como ya se ha dicho, decae la argumentación que se utiliza para recurrir, haciendo inaplicable al supuesto del proceso la existencia de la vulneración acusada, así sentencias de esta Sala resolutoria de los recursos 2566/97, 3230/99 y 1315/00 .

Lo primero que debe señalarse es que la empresa tiene el deber de seguridad con respecto a sus trabajadores, que deriva del hecho de la prestación de trabajo dentro del ámbito de la organización empresarial, como consecuencia de la existencia del contrato de trabajo, lo que comporta el correlativo derecho del trabajador, tanto a su integridad física como a una adecuada política empresarial de seguridad e higiene, tal y como deriva en la actualidad, de los artículos 4.2.d) del ET, y 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8.11.1995 .

La actividad de prevención empresarial en la materia debe ir encaminada a la consecuencia de una plena efectividad, evitando así el riesgo de siniestro en la máxima medida que sea posible, de acuerdo con el nivel técnico que sea el superior vigente en cada momento, por encima incluso de lo que sea reglamentariamente obligatorio, y sin relación con su mayor o menor costo, tal y como se ha señalado por la doctrina científica, de tal modo que surge la obligación d e indemnizar el daño causado si se produce un siniestro, incluso aun cuando se hayan cumplido las exigencias reglamentarias (s. TS Sala 1º de 25.2.1992 ), mucho más si el accidente se ha producido previamente, por haberse omitido el adecuado cumplimiento de tales obligaciones.

El denominado recargo por falta de medidas de seguridad, que regula el artículo 123 de la L.G.S.S ., si bien tiene un claro componente sancionador contra el empresario incumplidor, de donde deriva que al menos hasta la fecha (art. 123.2 LGSS ) se haya mantenido la imposibilidad de su aseguramiento (s. TS de 22.9.1994 , por todas), si bien sea últimamente más discutido tras la LPRL, es claro que viene a intentar paliar el daño sufrido, por el trabajador como consecuencia del accidente dentro del ámbito tuitivo del sistema público de seguridad social, de ahí su carácter tasado, dentro de los límites que fija el precepto, y por ende, totalmente al margen de otras eventuales responsabilidades indemnizatorias del empresario infractor, contractual o extracontractual, o de origen convencional (art. 123 de la L.G.S.S .) y ello para el supuesto de que la lesión se produzca por máquinas, artefactos en instalaciones, centros o lugares de trabajo, que carezcan de las disposiciones de precaución reglamentarias, lo tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se haya observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o los elementos de salubridad.

Se está por tanto contemplando su particular supuesto de responsabilidad, de origen legal, de incremento de prestaciones, si bien con cargo exclusivo al empresario, cuando el siniestro haya sobrevenido como consecuencia de la omisión de alguna medida reglamentaria de seguridad, precepto que debe ser interpretado de modo coherente con lo que se viene diciendo, si bien se precisa la concurrencia de la infracción reglamentaria, y el acaecimiento del accidente precisamente como consecuencia de la omisión señalada (s. TS de Castilla la Mancha de 21.04.1999 y de la Sala de 18-5-2005 ).

En efecto el artículo 19 del E.T . impone a los empresarios, respecto de sus trabajadores, una deuda de seguridad que, sin duda aparece reforzada de los artículos 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995 , preceptos en los que, además de declarar el derecho del trabajador a la protección eficaz y al correlativo deber empresarial de protección, supone (art. 14.2 ) al empresario el deber de proceder a la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la Seguridad y Salud concretándose en el artículo 15 (ap. 1.i 3 y 4 ) que deberá dar las debidas instrucciones a los trabajadores, adoptar las medidas necesarias a fin de garantizar que solo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada pueden acceder a las zonas de riesgo grave y específico, así como a la prevención de las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer los trabajadores, y es claro que las obligaciones que hemos citado fueron incumplidas por la empresa recurrente, cuando no realizó u ordenó realizar las reparaciones en el tejado, con los elementos de seguridad, arneses, cuerdas o ligaduras a elementos seguros, o planchas móviles sobre las que desplazarse etc, que hubieran impedido la caída.

Así pues, si el substrato argumental del recurso parte de la afirmación contenida en el informe pericial de la parte, de que el piso era seguro y sólo por la rotura de una pieza defectuosa e imposible de detectar se produjo el accidente y tal afirmación no ha sido tenida en cuenta ni por el juzgador de instancia ni por la Sala, al no haber obtenido favorable acogida el motivo revisorio antecedente, no puede obtenerse de tal jurídicamente inexistente afirmación fáctica ninguna consecuencia jurídica y menos aún la infracción del at. 123 de la LGSS. Al contrario, la sentencia de instancia parte de que el trabajador estaba realizando labores de reparación en un tejado, que la cubierta sobre la que se encontraba trabajando el trabajador era un techo de resistencia insuficiente, situado a más de 3 metros de altura y en el que no se habían instalado ninguna medida de protección individual ni colectiva. Con tales afirmaciones de hecho, es imposible no apreciar en la actuación empresarial la existencia de la falta de medidas de seguridad que apreció ya el informe de la Inspección y ratificó la resolución recurrida y ello pese al elaborado recurso formulado por la empresa.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CONSTRUCCIONES ANGEL SALAZAR, S.L., contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Lleida , dimanante de autos 58/06 seguidos a instancia del recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Pedro Enrique y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Que debemos declarar y declaramos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, imposición de costas a la empresa recurrente y la obligación de abonar en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso la cantidad de 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.