Sentencia SOCIAL Nº 6602/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2182/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2014 0001059

Equipo/usuario: MJC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002182 /2016

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000367 /2014

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Sergio

ABOGADO/A:JOSE MIGUEL ORANTES CANALES

RECURRIDO/SGENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, MONTAJES METALICOS PAN AÑON SL

ABOGADO/A:CARLOS DOMINGO FONTAN DOMINGUEZ, CARMEN SANTANA MARTINEZ

PROCURADOR:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO, RAMON DE UÑA PIÑEIRO

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2182/2016, formalizado por el abogado D. José Miguel Orantes Canales, en nombre y representación de D. Sergio , contra la sentencia número 381/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 367/2014, seguidos a instancia de D. Sergio frente a GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS y MONTAJES METALICOS PAN AÑON SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Sergio presentó demanda contra GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS y MONTAJES METALICOS PAN AÑON SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 381/2015, de fecha veintitrés de diciembre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1°.- D. Sergio prestó servicios para la empresa Montajes Metálicos Pan Añón SL desde el 6 de agosto de 2007 en virtud de un contrato a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción que fue aportado en la prueba y se da por reproducido. En el mismo se pactó que el actor prestaría sus servicios como soldador, que el convenio aplicable sería el de la siderometalúrgia y que la actividad a la que se dedicaba la empresa era estructuras metálicas'. Dicho contrato fue prorrogado hasta el 5 de marzo de 2008 y transformado en indefinido el 6 de marzo de 2008. (Acreditado por el contrato de trabajo, prórroga y acuerdo de conversión en indefinido aportados en la documentación de la empresa demandada)//2º.- La empresa Montajes Metálicos Pan Añón SL tiene como objeto social la carpintería y fabricación de estructuras metálicas, tales como armazones de edificios, hangares prefabricados, elementos de puentes, pasarelas, pilares, así como todo lo relacionado con la fabricación de artículos de carpintería metálica, tales como puertas y ventanas, así como sus marcos, bastidores, marquesinas, balaustradas, verjas, muros, tabiques, escaleras y transporte de mercancías por carretera. (Acreditado en virtud de la escritura pública de constitución de la sociedad).//3º.- La empresa demandada suscribió con la aseguradora Estrella Seguros, actualmente denominada General¡ España SA de seguros y reaseguros, póliza de seguro colectivo de accidentes desde el 16 de diciembre de 2006 que se mantuvo en vigor en los años sucesivos, al menos hasta el 13 de diciembre de 2011. En las condiciones particulares se identificó como convenio colectivo aplicable el de la siderometalurgia de A Coruña y como garantía por gran invalidez por accidente laboral e invalidez absoluta, 30.000 euros. Se da por reproducido el contenido de la póliza (Acreditado por la prueba documental presentada por la compañía aseguradora).//4°.- El 8 de abril de 2009 el actor sufre un accidente cuando estaba trabajando por cuenta de la empresa demandada instalando un canalón metálico para la recogida de aguas pluviales en un edificio que se estaba rehabilitando. (Acreditado por el parte de accidente de trabajo y el informe del Instituto Galego de Seguridad e Saúde Laboral).//5°.- La ocupación del demandante en el momento del accidente era la de soldador-montador de estructuras metálicas. (Acreditado por el parte de accidente de trabajo y el informe del Instituto Galego de Seguridad e Saúde Laboral, así como dictamen propuesta del EVI).//6°.- El demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 8 de abril de 2009 por accidente de trabajo. El 16 de junio de 2010 el INSS aprobó con fecha 15 de junio de 2010 una pensión de incapacidad permanente al actor en el grado de gran invalidez con una base reguladora de 1.557,41 euros un porcentaje del 100% y un complemento de gran invalidez de 804,70 euros. Resolución que se dicta en atención al dictamen del EVI de 14 de junio de 2010 que propone al actor como afecto al grado de gran invalidez. (Acreditado por la resolución del INSS y el dictamen del EVI).//7°.- Por resolución del INSS con fecha de salida 14 de diciembre de 2012 se acuerda modificar con efectos de 1 de enero de 2013 la prestación que venía percibiendo en incapacidad permanente absoluta. (Acreditado por copia de resolución del INSS presentada).//8º.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 13 de marzo de 2014 que dio lugar al acto de conciliación celebrado el 25 de marzo de 2014 que finalizó como intentado sin efecto respecto de la compañía aseguradora que no compareció pese a estar citada y sin avenencia en relación con Montajes Metálicos Pan Añón SL, (Acreditado en virtud de acta de conciliación ante el SMAC).//9º.- El 7 de mayo de 2012 la compañía de seguros demandada confecciona un documento que obra en autos y se da por reproducido en el que reconoce el derecho del actor a cobrar 36.000 euros en concepto de indemnización por accidente. El cheque fue cobrado por el actor el 29 de abril de 2013 (Acreditado por la prueba documental presentada por la compañía aseguradora.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y ESTIMO parcialmente la demanda presentada y en consecuencia condeno a Generali España SA a abonar los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de contrato de seguro devengados desde el 7 de mayo de 2012 hasta el 29 de abril de 2013, con desestimación de los restantes pedimentos contenidos en demanda y con absolución de Montajes Metálicos Pan Añón, SL.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Sergio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24/05/2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda presentada y condeno a Generali España SA a abonar los intereses moratorios del artículo 20 de la ley de contrato de seguro devengados desde el 7 de mayo de 2012 hasta el 29 de abril de 2013, con desestimación de los restantes pedimentos contenidos en demanda, con absolución de montajes metálicos Pan añon SL.

Se alza en suplicación la representación letrada del demandante D. Sergio , interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado por la representación letrada de la compañía de seguros Generali España SA de seguros y reaseguros y por la empresa Montajes metálicos Pan

Añon SL.

SEGUNDO:La representación letrada del recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP 4 pretendiendo la adición al final del mismo del siguiente texto:' la empresa demandada Montajes metálicos Pan Añon SL había sido subcontratada por a empresa de construcción 'construcciones esmoris e hijos SL' 'la cual era la contratista principal que estaba realizando la rehabilitación del edificio y la cual carecía de elementos esenciales de seguridad'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que se hace necesario examinar la modificación/adición pretendida, la cual tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 86 y 87 de los autos, 89 y 90, y la misma estima la sala que no ha de prosperar, pues de la propia sentencia ya se desprende con claridad que el accidente se produjo en una obra en construcción y que la actividad de la contratista principal es una obra en construcción, siendo la demandada subcontratista, y ello a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

TERCERO:La recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 22.2 y 62 del IV convenio colectivo general de la construcción vigente para los años 2007 a 2011 en relación con el artículo 52 b) del convenio colectivo del sector de la construcción y obras públicas de la provincia de la Coruña para los años 2010-2011 y en su caso el convenio colectivo del sector de la construcción de la provincia de la Coruña para los años 2007-2009, estimando que al ocurrir el accidente en una obra de construcción realizada por la empresa J esmoris e hijos SL la cual subcontrato con montajes metálicos pan añon SL, la instalación - en la propia obra de los elementos de canalización y además es por lo que es de aplicación el citado convenio y por consiguiente las indemnizaciones que por accidente en el previstas son las que peticiona esta parte, y estando consolidadas las dolencias en el momento en que se le declara en situación de gran invalidez en el 12-3-2010 es evidente que es de aplicación lo previsto en el artículo 52 del convenio colectivo de la construcción para el año 2010 .por lo que solicita se estime el recurso se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda y se declare el derecho del demandante a percibir por importe de la diferencia hasta el total previsto en convenio de construcción que asciende a 10.000 euros y subsidiariamente 9000 euros y los intereses del artículo 20 de la ley de contrato de seguro .

Por tanto la primera cuestión a resolver es la relativa a la determinación del convenio de aplicación, si es aplicable el convenio de siderometalúrgica (como estimo la demandada y la sentencia de instancia) o si por el contrario es de aplicación el convenio colectivo de la construcción como entiende la actora y hoy recurrente.

Que el artículo 22 del convenio colectivo de la construcción en el apartado 2 en su inciso final establece que el ámbito de la responsabilidad derivada de accidente de trabajo queda limitada a 'os trabajadores de las empresas subcontratadas obligadas por este convenio general', y lo cierto es que únicamente están sometidas al convenio de la construcción aquellas empresas del sector que no tengan convenio propio, tal y como establece el convenio colectivo de la construcción de la provincia de la Coruña de 2007-2009 vigente en la fecha del accidente; por lo que parece claro que la recurrente efectúa una interpretación errónea del art 22 del convenio de la construcción vigente cuando entiende que para los supuestos de subcontratación (tal y como acontece en el supuesto de autos) extiende la responsabilidad y aplicación del citado convenio colectivo del sector de la construcción respecto de las empresas subcontratadas; pero dado que la empresa subcontratada tiene convenio propio el de siderometalurgia es obvio que este es de aplicación.

Estimando la sala, al igual que aprecio la juzgadora de instancia que es aplicable el convenio de siderometalúrgica por cuanto que esa es la actividad propia de la empresa para la que prestaba servicios el actor, que se dedica a la actividad de construcciones metálicas, y además en el contrato de trabajo se especificaba que prestaría servicios como soldador y se fija el salario del convenio de siderometalurgia y además en el momento de producirse el accidente se encontraba desarrollando la actividad de soldador y montador de un canalón metálico fabricado en el taller de la empresa demandada y en el informe del evi se especifica como profesión del actor soldador -montador; y el actor durante todos los años de la relación laboral nunca denuncio la aplicación de eses convenio de siderometalurgia , y el propio objeto social de la empresa es la de carpintería metálica, actividad comprendida en el ámbito de aplicación del convenio de siderometalurgia; y dado que la actividad a la que se dedica la empresa es la de carpintería metálica su fabricación e instalación y tiene convenio propio cual es el de siderometalúrgica que enumera esta actividad entre las incluidas en su ámbito funcional no cabe duda que este es el convenio de aplicación como así lo entendió la demandada y actor al suscribir el contrato de trabajo; y como razona correctamente la juzgadora de instancia , el hecho de que los artículos y estructuras metálicas estén orientadas a la construcción y de hecho el accidente hubiera tenido lugar instalando un canalón en una obra, no es óbice a lo anterior, pues el propio convenio de la construcción establece la aplicación preferente de aquel más específico por razón de la actividad _el de siderometalurgia.

Por consiguiente y habiéndolo estimado así la juzgadora de instancia, en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Sergio contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Santiago de Compostela en los autos nº 367/2014 seguidos a instancia del actor contra los demandados MONTAJES METALICOS PAN AÑON,S.L, y GENERALI ESPAÑA S.A., sobre Indemnización de convenio debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.