Sentencia Social Nº 6603/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4422/2006 de 05 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0002979

EPU

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 5 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6603/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 9 de Noviembre de 2005 dictada en el procedimiento nº 80/2005 y siendo recurrido Jose Antonio , Tesorería General Seguridad Social, Aplicaciones Industriales y Servicios, S.A., Agència Catalana de l'Aigua y ENDESA, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de Febrero de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de Noviembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo tener y tengo a Don Jose Antonio por desistido de su acción frente a Endesa.

Que debo declarar y declaro, de oficio, la falta de legitimación pasiva de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Que debo estimar y estimo la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por Agencia Catalana de l'Aigua y Endesa Distribución Eléctrica, SL.

Que debo desestimar y desestimo las pretensiones de la demanda promovida por Don Jose Antonio y que debo estimar y estimo la demanda promovida por Aplicaciones Industriales Servicios, SA, revocando la resolución del INSS de 20 de octubre de 2004 por la que se acordó: a) declarar la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Don Jose Antonio el 28 de octubre de 2003; b) declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30%, con cargo a la empresa Apliser, SA, responsable del accidente; y c) declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto de las prestaciones que, derivadas del accidente de trabajo, se pudieran reconocer en un futuro. Y, en su consecuencia, debo dejar y dejo sin efecto dicha resolución administrativa y resolución, condenando al INSS y a Don Jose Antonio a estar y pasar por tal declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El trabajador Don Jose Antonio , mayor de edad, con DNI NUM000 , prestaba servicios por cuenta de la empresa Aplicaciones Industriales y Servicios, SA (APLISER,SA) con la categoría profesional de oficial 1ª pintura industrial. Su antigüedad en la empresa era de aproximadamente dieciséis meses. Su experiencia era superior a doce años. Se encontraba en situación de alta en la Seguridad Social.

2.- La Agencia Catalana de l'Aigua concertó con Apliser SA los trabajos de rehabilitación de instalaciones en la Presa Colomers. Dichos trabajos, según presupuesto de 30 de julio de 2003, comprendían: a) limpieza general de la superficie mediante chorro de agua a presión; b) saneado de las zonas deterioradas a base de raseado y cepillado; c) igualado de las superficies de las zonas saneadas con el resto mediante masillas específicas y lijado; d) suministro y aplicación de una capa general de fijativo sellador; e) suministro y aplicación de una primera capa de plástico acrílico; f) suministro y aplicación de una capa final de plástico acrílico; y, g) instalación, montaje y desmontaje de andamios en los diferentes espacios a tratar. Conforme al presupuesto las instalaciones a tratar eran: 1) depósito de agua; 2) edificio de estación de transformación eléctrica; 3) edificio grupo electrógeno; 4) edificio almacén; 5) edificio taller; y, 6) edifico oficinas. El presupuesto ascendió a 29.941,92 €., IVA incluido.

3.- La Agencia Catalana de l'Aigua ejerce el dominio hidráulico y sobre las instalaciones de la Presa de Colomers, con excepción del edificio de transformación eléctrica, cuya propiedad corresponde a Endesa Distribución Eléctrica, SL.

4.- Don Jose Antonio fue destinado a las labores de rehabilitación de las instalaciones de la presa de Colomers. Dicho actor sufrió un accidente de trabajo el día 28 de octubre de 2003, mientras pintaba el edificio de transformación.

5.- El accidente de trabajo sobre vino cuando Don Jose Antonio realizaba las labores de pintura del exterior del edificio de la estación de transformación eléctrica. El actor acometió, en primer término, el pintado de la fachada por la que entraban cables de alta tensión al edificio, con corriente superior a 20.000 voltios. El actor comenzó por la parte más elevada y en sentido descendente. Para ello montó y se valió de un andamio con la finalidad de pintar aquella parte alta a la que no accedía desde el terreno. El andamio era tubular-metálico, de dos cuerpos, suelo de madera y medía aproximadamente 3,4 metros de altura por 3 metros de anchura. A fin de llegar a la parte alta el actor utilizó un prolongador de madera que había traído de su domicilio, dado que la empresa Apliser SA sólo había proporcionado extensores metálicos, colocando el rodillo en su extremidad. En un momento determinado, en tomo a las 15:00 horas, fue alcanzado por el arco voltaico que rodea los cables en un área de entorno a un metro de radio, a partir del propio cable como centro. La corriente penetró por el brazo izquierdo y salió a través del pie derecho. Como consecuencia de la descarga el trabajador cayó al andamio y desde éste al suelo. El día era húmedo, habiendo llovido en la zona durante las horas de la mañana. El andamio no disponía de toma de tierra. El trabajador accidentado portaba botas.

6.- Don Jose Antonio había recibido instrucciones concretas de pintar la fachada del edificio de la estación de transformación eléctrica desde el suelo y sólo hasta donde alcanzara con la mano. La estación transformadora fue el último edificio en ser pintado, quedando limitada la actividad al exterior, con expresa exclusión del interior.

7.- El edificio donde se ubica la estación transformadora permanece tal como estaba en el momento de sufrir el accidente de trabajo Don Jose Antonio . Aparece pintada exclusivamente aquella fachada por donde penetran al interior los cables de alta tensión; en esta última la pintura cubre la mitad superior casi en su totalidad, salvo una pequeña zona en su derecha, vista frontalmente, quedando cubierta por la pintura casi toda la parte superior, a la altura de los orificios por donde penetran los cables y hasta su mitad.

8.- Con anterioridad al accidente Don Jose Antonio ya había trabajado por cuenta de la misma empresa en otros diferentes encargos y encomiendas de la Agencia Catalana de l'Aigua.

9.- El actor fue reconocido por el CRAM el día 21 de octubre de 2004, objetivando las siguientes secuelas definitivas:

politraumatizado, amputación de dedos de pie derecho y metatarsianos, colocación de injerto por quemaduras eléctricas, pie cavo residual, inestabilidad de rodilla izquierda y marcha claudicante. Le ha sido reconocida la situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de accidente de trabajo, por Resolución del INSS de 13 de enero de 2005 así corno el derecho a la pensión económica en cuantía de 647,98 € mensuales, sobre una base reguladora anual de 13.493,76 €.

10.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social extendió acta de infracción. Seguido el expediente sancionador por sus trámites, la Direcció Territorial en Girona del Departament de Treball i Indústria de la Generalitat de Catalunya, por Resolución de 29 de julio de 2004, impuso a Apliser, SA una sanción pecuniaria de

6.000 € en relación con las infracciones determinantes del accidente de trabajo descrito. Apliser SA interpuso recurso de alzada contra la anterior resolución sancionadora, desestimado por otra posterior de 28 de julio de 2005. El 14 de octubre de 2005 fue registrada demanda de recurso contencioso administrativo contra las antedichas resoluciones administrativas.

11.- La Presa de Colomers no genera energía, habiendo sido calificado por la Inspección de Trabajo en el acta de infracción como centro de trabajo no operativo. El lugar fue visitado por la Inspectora actuante quien pudo constatar que en las instalaciones no se hallaba persona alguna. Ante la imposibilidad de una investigación de oficio por la tardanza en el conocimiento del evento dañoso según refiere la Inspectora en el acta, a partir de la investigación del accidente de trabajo realizada por Apliser SA y Agencia Catalana de l'Aigua, la Inspectora concluyó las causas y circunstancias bajo las que se produjo el accidente en los términos que constan en el acta de infracción.

12.- Endesa Distribución Eléctrica SL no fue conocedora de las actividades de conservación y pintura encomendadas por la Agencia Catalana de l'Aigua ni así tampoco había concertado con Apliser SA la pintura del exterior del edificio donde ubica su estación transformadora. Tras el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Jose Antonio , Endesa Distribución Eléctrica SL ha procedido al vallado perimetral de la estación transformadora mediante malla metálica.

13.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social promovió expediente de recargo de prestaciones. Como fundamento de hecho de dicho escrito consta "VER ACTA DE INFRACCIÓN". En cuanto a los fundamentos jurídicos tal escrito refiere escuetamente:

- Artículo 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (B.O.E. de 29 de junio ).

- Artículo 27 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo (B.O.E. de 3 de junio ).

- Artículo 24 del Real Decreto 1646/1972 .

- Artículo 1.1 .e) del Real Decreto 1.300/1995, de 21 de julio, (B.O.E. de 19 de agosto ).

- Artículo 3.2 y 16 de la Orden Ministerial de 18 de enero de V 1996, (B.O.E. de 26 de enero ).

Concluye interesando que se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción al ordenamiento vigente en materia de Seguridad y Salud Laboral al que hace referencia el núm. 3 de los fundamentos de hecho de dicho escrito y se condene a la empresa responsable al abono de un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo. A dicho escrito de promoción se acompañó copia del acta de infracción.

14.- El INSS notificó a ambos demandantes el inicio del expediente administrativo, emplazándoles para que realizaran alegaciones si así convenía a su derecho. Apliser, SA presentó escrito de alegaciones el día 16 de septiembre de 2004, con el contenido que consta en autos. No consta que el trabajador accidentado presentara alegación alguna.

15.- Por Resolución del INSS de 20 de octubre de 2004 se acordó: a) declarar la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Don Jose Antonio el 28 de octubre de 2003; b) declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30%, con cargo a la empresa Apliser, SA, responsable del accidente; y c) declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto de las prestaciones que, derivadas del accidente de trabajo, se pudieran reconocer en un futuro.

16.- Contra la anterior Resolución el trabajador y la empresa demandantes-demandadas interpusieron sendas reclamaciones previas, que fueron desestimadas expresamente desestimadas por Resolución de 30 de diciembre de 2004.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada - Instituto Nacional de la Seguridad Social -, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado, se adherió - Jose Antonio -, el resto de partes no impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por la empresa Aplicaciones Industriales y Servicios, S.A. en la que pretendía se dejara sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de Octubre de 2004, por virtud de la que se le había impuesto el recargo por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por trabajador de la misma el día 25 de Octubre de 2003, en cuantía del 30% sobre las prestaciones de la Seguridad Social. Desestimó por el contrario la demanda presentada por éste en la que pretendía se elevara el porcentaje del recargo al 50 % y se extendiera la responsabilidad en el abono del mismo a la Agencia Catalana del Agua y a la empresa Endesa.

Frente a ella se alza el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, pretendiendo la revisión del relato histórico, con amparo en la previsión contenida en el artº 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril , a fin de que se modifique el inciso inicial del hecho probado sexto del texto original por otro con el contenido siguiente:

"Según la empresa Apliser, S.A. y la empresa pública Agencia Catalana del Agua, con anterioridad al inicio del trabajo se habían dado instrucciones verbales (no constan por escrito) de que la operación de pintura de la fachada del edificio de la estación de transformación eléctrica, debía realizarse desde el suelo sin utilización de medio auxiliar alguno (dándose la capa de pintura hasta donde llegase la mano)". Permaneciendo inalterado el resto.

En apoyo de su pretensión revisora cita el contenido de los folios 103,34 y siguientes de autos, que incorporan acta de la Inspección de Trabajo y expediente administrativo seguido ante el Departamento de trabajo de la Generalitat, entendiendo que la redacción original es predeterminante del fallo.

El motivo no puede acogerse, si se tiene en cuenta que como tiene establecido con reiteración el Tribunal Supremo (s.s. 18-1-1988 y 30-10-1988 entre otras) para que pueda apreciarse error de hecho en la apreciación de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente estime equivocado, contrario a lo que acredite o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración histórica tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándolos; 3) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que estime se desprenda la equivocación del Juzgador, sin que sea dable una cita genérica , ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que los documentos y pericias no sean los mismo de los que haya extraido su convicción el Juzgador y ponga de manifiesto el error de una manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impiden incorporar al relato histórico hecho cuya inclusión a nada prácticos conduciría.

El Juzgador de instancia ha dado razón en el primero de los Fundamentos de Derecho, qué elementos de prueba han sido determinantes para formar convicción y de la documental señalada no se deduce, sin más, otros elementos más consistentes en sentido contrario que lo declarado en el hecho probado cuya modificación se pretende. Tampoco puede entenderse, tal como se argumenta por el recurrente, se dé predeterminación del fallo por el hecho de que la redacción original reseñe qué instrucciones de se le diera al trabajador, cuyo incumplimiento diera lugar a la producción del accidente, pues aquella reseña no constituye sino un dato de hecho, con adecuado asenamiento en el relato histórico.

SEGUNDO.- Con amparo con lo previsto en el artº 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el Organismo recurrente infracción de normas sustantivas, por aplicación indebida del artº 123 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , pues, a su entender, es incorrecta la conclusión alcanzada en el séptimo fundamento de derecho cuando atribuye como causa del accidente la actuación temeraria del propio trabajador, pues del acta de la Inspección de Trabajo no cabe sino deducir que aquella no fue otra que la posibilidad de acceso por el trabajador a zona de potencial peligro, con riesgo grave e inminente de contacto con arco voltaico o con elemento de tensión.

Tampoco este motivo puede alcanzar éxito. El recargo de prestaciones de la Seguridad Social, por omisión de Medidas de Seguridad y Salud de los trabajadores, regulado en el artº 123 de la Ley General de la Seguridad Social , exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleado, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia temeraria del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición. Como ha puesto de manifiesto con reiteración esta Sala, la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los arts. 4-2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio del derecho "alterum non laedere", elevado a rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental y que, en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores los arts. 14 y 15 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificados por España en 26-7- 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riegos para la salud y seguridad de los trabajadores.

En el supuesto de autos, inmodificado el relato histórico, queda en pie la categórica afirmación hecha por el Juzgador de instancia de la existencia de concretas y especificas instrucciones dadas al trabajador sobre cúal era el objeto y delimitación del área a pintar, facilitandole el instrumental necesario al efecto, con exclusión expresa, del area en que pudiera existir contacto con elementos de tensión o afectada por el arco voltáico. Así mismo se mantiene la afirmación que fué el propio trabajador, por su exclusiva iniciativa, quien se procuró un andamio e instrumental adecuado para alcanzar las zonas expresamente excluidas de su actuación y en las que existía riesgo de contacto y peligro para su integridad física. Su actividad se extendía al área que pudiera pintar apoyado directamente en el suelo, sin otros medios suplementarios que los entregados al efecto. De ello no cabe sino deducir que el accidente tuvo lugar por actuación temeraria del trabajador que excluye la aplicación del indicado recargo.

TERCERO.- Con el mismo amparo personal denuncia el recurrente infracción de normas sustantivas, por aplicación indebida del articulo 3.1 c) de la propia Ley de Procedimiento Laboral, por cuanto en el Fundamento de Derecho séptimo se alude a una falta de motivación de la resolución administrativa, que cae fuera de la jurisdicción laboral, estando reservada a la contencioso- administrativa.

Tampoco este motivo puede acogerse. La sentencia de instancia no deja sin efecto la resolución administrativa por una supuesta falta de motivación. Se limita a efectuar una mera disquisición sobre los diversos elementos que deben constatarse en el escrito de iniciación del expediente administrativo en cuanto se remite en bloque al acta de la Inspección de Trabajo, así como a que la resolución administrativa tampoco contiene razonamiento suficiente sobre el incremento del recargo o a la extensión de responsabilidad, más sin contener declaración sobre nulidad de actuaciones en vía administrativa pues en definitiva no se había producido indefensión para las partes interesadas.

CUARTO.- Denuncia por último el Ente Gestor recurrente infracción de los artº 54 y 89-3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administrativas Públicas y Procedimiento Administrativo Común, sobre motivación de las resoluciones administrativas.

El motivo no puede correr mejor suerte, De hecho no se trata de una reproducción in extenso de la argumentación desarrollada en el momento anterior, por la que no cabe sino reiterar lo dicho en el correlativo Fundamento de Derecho, pues tal, como afirma el propio recurrente, no existió indefensión alguna para la empresa, que tuvo en todo momento conocimiento de los hechos y de la responsabilidad que se le atribuía.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, al que se adhirió el trabajador D. Jose Antonio frente a sentencia de fecha 9 de Noviembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona , en autos 80 y 117/2005 acumulados, sobre recargo de prestaciones de la Seguridad Social, seguidos a instancia del indicado trabajador y la empresa Aplicaciones Industriales y Servicios, S.A. (APLISER, S.A.) contra la Agencia Catalana del Agua, Endesa y Endesa Distribución Eléctrica, S.L., Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y respectivamente de los demandantes entre sí, confirmamos íntegramente.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.