Sentencia Social Nº 661/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2979/2006 de 08 de Marzo de 2007

Encabezamiento

M.J.L.

SENTENCIA NÚM.661/07

ILTMO. SR. D. LUIS HERNANDEZ RUIZ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

ILTMO. SR. D. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

En la ciudad de Granada, a ocho de marzo de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2979/06 , interpuesto por D. Héctor , y SOCIEBUS S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Jaén en fecha veintiséis de mayo de dos mil seis ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Héctor , en reclamación sobre CANTIDAD contra SOCIEBUS S.A Y GUARROMAN y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha veintiséis de mayo de dos mil seis , por la que estimado la demanda interpuesta por D. Héctor , frente a la empresa Sociebus SA, Guarromán, condeno a ésta al pago a aquél de la cantidad de 2.258,45 euros.

A esta cantidad se le añadirá el 10% de interés anual en concepto de mora.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- Identificación del actor y actividad laboral.- El actor, D. Héctor , con DNI NUM000 viene prestando sus servicios para la empresa Sociebus desde el 17 -julio-1998, con la categoría de conductor-perceptor, y con salario según convenio.

Segundo.- Reclamación del actor. - El actor reclama inicialmente la cantidad total de 3.587,43 euros, que desglosa en la demanda de la siguiente forma; retribuciones salariales no pagadas; 3.327,45 euros, diferencia 1,2 variación IPC del 2004; 199,98 euros;

chaquetón de invierno no recibido en tres inviernos;60,00 euros. En el acto del juicio bajó su reclamación a la cantidad de 2.952,05 euros.

Las retribuciones salariales no pagadas, se desglosan por conceptos y meses, en los documentos aportados junto a la demanda, siendo los periodos en que basa su reclamación de 1-septiembre-2004 a 31-agosto-2005.

Tercero.- Cantidades percibidas por el trabajador en el periodo objeto de reclamación.- Las cantidades percibidas por el trabajador en el periodo reclamado, son las expresadas en las nóminas cuyas copias obran a los folios 7,9,11,13,15,17,19,21,23,25,27 a 29 que se dan íntegramente por reproducidas.

Cuarto.- Organización del trabajo en la empresa. - La empresa se dedica al trasporte de viajeros en autobuses y tiene organizado el trabajo por turnos, cada turno corresponde a un viaje con salida y llegada determinada, existiendo trece turnos identificados del turno Gl al G13.

Quinto.- Trabajo realizado por el trabajador.- Los turnos realizados por el trabajador en el periodo objeto de reclamación, 1- septiembre-2004, 31-agosto-2005, son los reflejados en los partes de trabajo que aporta el trabajador, en los que consta la hora de entrada y de salida, así como el trayecto realizado, todo ello rellenado por el trabajador, y anexo a los partes de trabajo se adjunta el disco tacógrafo que justifica la declaración del trabajador. Tales partes diarios constituyen los folios 126 a 463 que se dan por reproducidos íntegramente, ya que acreditan los turnos realizados día a día en el periodo reclamado.

Sexto.- Cantidades reconocidas por la empresa. - La empresa reconoce la deuda de 1.483,02 euros, según desglose obrante a los folios 730 a 739 que se da por reproducido.

Séptimo.-Requisitos procesales para la interposición de la demanda.- El trabajador ha interpuesto la correspondiente papeleta de conciliación, celebrada sin efecto.

Octavo.- Convenio Colectivo de aplicación.- El Convenio Colectivo de aplicación es el Convenio Colectivo de Trabajo, de ámbito sectorial, para Transportes Regulares y Discrecionales de Viajeros de la provincia de Jaén, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Jaén el4-septiembre-2004.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Héctor Y SOCIEBUS S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima la demandada interpuesta por D. Héctor , frente a la empresa SOCIEBUS S.A., GUARRROMAN y condena a esta al pago a aquel de la cantidad de 2.258,45 Euros, más 10% de interés por mora.

Contra esta resolución judicial que no satisface a ninguna de las partes interponen ambas sendos recursos de suplicación a través de las vías b) y c) del Art.191 de la Ley de Procedimiento Laboral . En cuanto a la vía revisionaria del actor se circunscribe al hecho probado numero uno a fin de que se añada al mismo la frase siguiente :"....tras descontar las cantidad de 635,38 euros en concepto de diferencias entre lo reclamado-todos los días- y lo que me corresponde-dias efectivos de trabajo- por conductor-perceptor." Dicha adición no puede aceptarse al no estar basada en prueba documental o pericial concreta que evidencie el error del Juez "a quo" y resultar intrascendente para el pronunciamiento final del recurso. En relación a la empresa insta se agrege al factum un nuevo hecho probado que diga: "El actor ostenta la condición de Delegado de Personal y en tal cualidad, disfrutó de permiso Sindical los días que se concretan a la continuación:

En octubre de 2004 los dias 22 y 31.

En noviembre de 2004 los días 11 y 30.

En diciembre de 2004, los días 17 y 26.

En enero de 2005, el día 22.

En febrero de 2005 los días 24 y 29.

En marzo de 2005, los días 9,16 y21.

En abril de 2005, los dias 7 y 27.

En mayo de 2005, los días 5 y 11. Además el día 17 disfruto de días de asuntos propios.

En junio de 2005, el día 24.

En julio de 2005, los días 1 y 18.

En agosto de 2005 los días 8 y 15.

El actor no prestó servicio para la empresa en los indicados días." Para su postura invoca los folios 153,166,167,170,159,171,168,169,203,204,217,233,222,234,257,263,262,264,282,317,334,335,325,336,341.365,354,366,372,398 ,400,399,407,416,417,447,430,448,454,464,459 y 465, documentos todos ellos en que constan el uso de créditos horarios sindicales por parte del actor o la no realización de trayecto alguno por su parte , extremos trascendentes y que a este caso concreto deben tener fuerza revisoría, lo que comporta la estimación del nuevo ipso solicitado.

Segundo.- En relación al examen del derecho, denuncia el actor la interpretación errónea del art. 23 en relación con los artículos 45 y 18 del Convenio Colectivo del ramo, censura jurídica cuya fortuna estaba íntimamente ligadas al éxito de la revisión fáctica por el solicitada, pero como es el caso de que tal revisión ha fracasado, dicho fracaso es directamente proyectable sobre la susodicha censura (Art. 23 y 45 del convenio) y respecto al art.18 referido a la diferencia entre el I.P.C. real y el I .P.C. previsto para el año 2004 del 1,2% fue hecha efectiva al trabajador en el momento del acto del juicio.

Con amparo procesal en la letra c), del art. 191 de la Ley Procesal laboral, se denuncia por la empresa interpretación errónea o en su caso aplicación indebida , de lo establecido en los artículos 68, letra e) y 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 25 y los párrafos 6.7 y 8 del artículo 11., del Convenio de aplicación y doctrina Jurisprudencial concordante, así como de lo dispuesto en los artículos 36 y 27 del Convenio , artículo 8, del Real Decreto num 1561/95, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo y artículos 17 y 11 párrafo 5º, del Convenio Colectivo de aplicación. Pues bien, el actor que ostenta la condición de representante de los trabajadores y más concretamente, de delegado de personal, hizo uso de crédito horario que le concede el art. 68ª, letra e), del Estatuto de los Trabajadores , disponiendo de los días que se reseñaban el hecho cuya adición se ha admitido, por lo que es obvio que, en tales días no prestó servicios efectivos para la Empresa, es decir, no realizó trabajo alguno de los correspondientes a su categoría de conductor preceptor, no obstante lo cual, la Sentencia admite, en los fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto el devengo durante los indicados días de conceptos salariales y extrasalariales variables tales como horas de presencia, horas de espera, nocturnidad, dietas, pluses de dietas y pernoctación cuando debió ser retribuido únicamente por los conceptos fijos establecidos en el Convenio y al no hacerlo de esta guisa infringió el art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 25 y los párrafos 6,7 y 8 del Art. 11 del Convenio Colectivo, pues las dietas , pernoctaciones y pluses de dietas tienen un claro y patente carácter indemnizatorio que como es lógico parte de la exigencia de que el trabajador efectúe los gastos correspondientes a estas indemnizaciones. Así y a via de ejemplo el art.25 del Convenio Colectivo establece: "A los efectos del devengo de dietas: Se percibirá la parte de la dieta correspondiente a la comida cuando el servicio realizado obligue a efectuar esta fuera de la residencia habitual y en todo caso cuando la salida se efectué ante de las 12 horas y la llegada después de las catorce horas, al igual que cuando el productor no disponga de una hora y media en la localidad de residencia para realizarla en el periodo comprendido entre las 12 y 15 horas 30 minutos.

La parte de la dieta correspondiente a la cena se percibirá cuando el servicio realizado obligue a realizarla fuera de la residencia habitual y, en todo caso, cuando el productor salga ante de las 20 horas y retorne después de las 22 horas, igualmente el productor no disponga de 2 horas para realizarla en su domicilio, comprendido entre las 20 y las 23 horas.

La parte de la dieta correspondiente a la pernoctación se percibirá cuando al servicio realizado obligue a pernoctar fuera de la residencia habitual y, en todo caso cuando el regreso se efectúe después de las cero horas".

Por tanto, la interpretación literal lógica, sistemática y teleológica de la norma paccionada, no puede ser otra que para que proceda el devengo es necesario efectuar el servicio (comer o pernoctar fuera), hecho que deviene inaplicable cuando este se realiza al gozar el trabajador del crédito horario como representante de los trabajadores, argumento que es extensible al plus de nocturnidad referido a dichos días y a los tiempos de presencia y espera. De ahí que efectuados los oportunos calculos tengamos que reducir el importe de la condena en 429,06 euros.

Tercero.- Con igual amparo procesal que el anterior, denuncia la Patronal la interpretación errónea o en caso aplicación indebida de lo establecido en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia concordante. La infracción denunciada está referida a los intereses por mora y a este respecto es la Sala en su Sentencia de 24 de junio de 1998 explica:" QUINTO.- Por último ha de tener, por el contrario, favorable acogida el postrero motivo del recurso de denuncia la infracción por violación del art. 29.3 del ET y de la jurisprudencia que cita, al haberse incrementado por la sentencia de instancia la condena de la demandada recurrente en el 10% del recargo por mora solicitado por el actor, porque como reiteradamente viene proclamando este Tribunal, entre otras coincidentes Sentencias de 31 de octubre 1991, 31 e julio 1992, 4 noviembre 1993 y 3 de mayo 1994 , la condena al abono de intereses por retardo en el pago de salarios por su propia naturaleza de tal no sólo exige que se refiera a cantidad líquida, vencida y exigible, sino además que la determinación de su procedencia o señalamiento de su cuantía no dependa del resultado del litigio, o dicho de otra forma, que la razón de su débito o montante no sea el tema objeto de discusión en el proceso, porque, en tal caso, la razón de su exigibilidad deviene discutida y la negativa de la demandada a su abono o total abono no responde a razones a razones de obstrucción o retraso en el pago, sino a la de estimación de la obligación o parte de la obligación, por lo que su oposición en el litigio no sólo no es merecedora de sanción o recargo, sino que implica la utilización del litigio no sólo no es merecedora de sancion o recargo, sino que implica la utilización del legítimo derecho a la defensa a la defensa de los intereses que, bajo la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, el art. 24 de la Constitución(RCL 1978/2836 y ApNDL 2875 ) a todos otorga. Por ello, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de noviembre 1988(RJ1988/8859 ), ya estableció que el recargo de mora a que alude el precepto legal indicado requiere inexcusablemente que la realidad y la cuantía de los salarios dejados de percibir consten de manera clara , pacífica e incontrovertida, supuesto que no se da cuando como vemos en el caso contemplado en el recurso que se examina, para determinarla es preciso el pleito.

Por todo lo argumentado, procede reducir el importe de la condena en 429,06 euros, quedando como deuda de la empresa con el actor la suma de 1.829.39 euros, sin que proceda abono de intereses.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Héctor y estimando el recurso de suplicación formulado por SOCIEBUS S.A. y GUARROMAN , en autos seguidos a instancia del primero contra la segunda, debemos condenar y condenamos a la empleadora a que satisfaga al actor la suma de 1.829,39 euros, sin que proceda el abono de interes por mora.

Procede la devolución de depositos y consignaciones a la empresa , salvo la cantidad a que ha sido condenada que alcanza la suma de 1829,39 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.2979.06 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.