Sentencia Social Nº 661/2007, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 573/2007 de 26 de Junio de 2007

Encabezamiento

Rollo número: 573/2007

Sentencia número: 661/2007

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres.:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintiséis de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 573 de 2007 (Autos núm. 834/2006), interpuesto por la parte demandada MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 30 de marzo de 2007, siendo demandante D. Luis Antonio y como codemandado, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y la empresa SOCIEDAD DE DESARROLLO MEDIOAMBIENTAL DE ARAGÓN S.A., sobre incapacidad permanente parcial. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Antonio , contra la Mutua de Accidentes de Zaragoza y otros ya nombrados, sobre incapacidad permanente parcial; y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 30 de marzo de 2007 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Luis Antonio , frente a la Mutua de Accidentes de Zaragoza, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería Territorial de la Seguridad Social y la empresa Sociedad de Desarrollo Medioambiental de Aragón S.A., debo declarar y declaro al actor afecto de incapacidad permanente parcial, condenando a la Mutua demandada a abonarle una indemnización correspondiente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.842,64€, equivalente a 44.223,36 €, debiendo estar y pasar por tal declaración el resto de los demandados".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal:

"1º.- E1 actor D. Luis Antonio nació el 14-6-1947 y está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social. Ha prestado servicios laborales para la empresa Sociedad de Desarrollo Medioambiental de Aragón, S.A. (SODEMASA), desde el 1-3-05 hasta el 2-10-05, como peón especialista en servicio de prevención de incendios (peón forestal), en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, siendo su jornada equivalente al 87,5% de la ordinaria. Dicha empresa tiene aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua de Accidentes de Zaragoza.

2º.- En fecha 2-5-05 sufrió un accidente de trabajo, iniciando proceso de incapacidad temporal con fecha 11-5-05, del que fue dado de alta el 26-6-05. El 4-7-05 causó nueva baja por recaída, siendo dado de alta el 12-6-06 con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes. Iniciado el correspondiente expediente fue emitido dictamen por el EVI con fecha 19-7-06, dictándose por el INSS resolución de fecha 14-8-06 declarando al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme al apartado 71 del baremo.

Interpuesta reclamación previa, solicitando una incapacidad permanente total, fue desestimada, quedando agotada la vía previa administrativa.

3º.- El actor, que es diestro, padece, derivadas del accidente de trabajo ocurrido en mayo de 2005, las siguientes lesiones: Rotura del tendón de supraespinoso. Rotura parcial del tendón del subescapular. Luxación del tendón de la porción larga del bíceps. Bursitis subacromial. Artropatía acromioclavicular.

Las limitaciones funcionales que presenta son las siguientes: Omalgia y déficit funcional a nivel de hombro derecho: abducción 90°, antepulsión 90°, rotación externa: mano a nuca, rotación interna: mano a L1. Limitación de la movilidad del hombro derecho en menos del 50%.

4º.- La base de cotización del mes de abril de 2005 (anterior a la baja) asciende a 2035,3 euros, de los que 428,49 euros corresponden a la cotización por horas extraordinarias.

La base de cotización del mes de marzo asciende a 967,79 euros.

Conforme al certificado patronal de salarios las cantidades percibidas por el actor fueron las siguientes:

Salario base 632,1 euros/mes.

Plus Convenio 126,8 euros/mes.

Plus peligrosidad 156,7 euros/mes.

Prorrata pagas extras 83,83 euros/mes.

Otras 1.021,80 euros.

Plus motosierra 206 euros.

Plus nocturnidad 19,49 euros.

Plus festivos 289,71 euros.

Plus festivos locales 145,25 euros.

Plus asistencia incendios 29,78 euros.

Atención continuada 256,77 euros.

Siendo 51 los días laborables efectivamente trabajados.

Según las nóminas de marzo, abril y mayo de 2005, el actor percibió los siguientes conceptos (desde el 1 de marzo hasta el 1 de mayo):

Salario base 487,42 euros/mes.

Plus Convenio 122,77 euros/mes.

Prorrata pagas extras 81,2 euros/mes.

Plus peligrosidad 55,6 euros.

Plus motosierra 206 euros.

Plus nocturnidad 19,49 euros.

Plus festivos 289,71 euros.

Plus festivos locales 145,25 euros.

Plus asistencia incendios 29,78 euros.

Atención continuada 256,77 euros.

Horas extras fuerza mayor 455,99 euros.

Complemento personal absorbible 535,44 euros".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada MAZ, siendo impugnado dicho escrito por la parte la parte demandante, y por el INSS, no haciéndolo el resto.

Fundamentos

PRIMERO .- En el único motivo del recurso, formulado por cauce procesal adecuado, la Mutua codemandada denuncia infracción por la sentencia de instancia de las normas contenidas en el artículo 4 del Real Decreto 131/2002 . Entiende la recurrente no es correcto el modo como ha sido calculada la base reguladora de la prestación reconocida, ya que entiende es de aplicación la norma que cita como infringida.

Pretende el recurso se declare como base reguladora de la incapacidad permanente parcial la de 1.498,33 €, obtenida de multiplicar 365 (días del año) la cantidad de 49,26 €, en que cifra la base reguladora diaria para la situación de incapacidad temporal, calculada, manifiesta, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 4 del Real Decreto citado.

SEGUNDO .- El artículo 1.1 del Real Decreto 131/2002, de 31 de octubre , es del tenor literal siguiente:

Artículo 1 . Ambito de aplicación.

1. Lo establecido en el capítulo II de este Real Decreto será de aplicación a los trabajadores con contrato a tiempo parcial, contrato de relevo y contrato de trabajo fijo-discontinuo, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 15.8 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , que estén incluidos en el campo de aplicación del Régimen General y del Régimen Especial de la Minería del Carbón y a los que, siendo trabajadores por cuenta ajena, estén incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar.

En el artículo 2.1, el citado Real Decreto dispone:

Artículo 2 . Alcance de la acción protectora.

1. De acuerdo con lo previsto en el párrafo primero del apartado 1 de la disposición adicional séptima de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, los trabajadores a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior están protegidos, frente a la totalidad de situaciones y contingencias que se hallen previstas con carácter general en el respectivo régimen de la Seguridad Social en el que figuren encuadrados, con las particularidades y condiciones establecidas en los artículos siguientes.

Y en el artículo 4 -que el recurso denuncia como infringido- el Real Decreto establece:

Artículo 4 . Incapacidad temporal.

1. Los trabajadores a que se refiere el apartado 1 del artículo 1 tendrán derecho a la prestación económica por incapacidad temporal, con las particularidades establecidas en el artículo anterior y en los apartados que siguen y que serán aplicables cualquiera que fuera el tiempo de permanencia en dicha modalidad contractual:

a) La base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días efectivamente trabajados y, por tanto, cotizados en dicho período.

La prestación económica que corresponda se abonará durante los días contratados como de trabajo efectivo en los que el trabajador permanezca en situación de incapacidad temporal.

b) Cuando, por interrupción de la actividad, asuma la Entidad gestora o, en su caso, Entidad colaboradora el pago de la prestación, se calculará de nuevo la base reguladora de ésta. A dicho fin, la base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días naturales comprendidos en dicho período.

De ser menor la antigüedad del trabajador en la empresa, la base reguladora de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas entre el número de días naturales a que éstas correspondan.

La prestación económica se abonará durante todos los días naturales en que el interesado se encuentre en la situación de incapacidad temporal.

c) Cuando, por extinción del contrato de trabajo, el pago de la prestación haya de ser asumido directamente por la Entidad gestora o por la Entidad colaboradora, la cuantía de la prestación será equivalente a la que correspondería por prestación por desempleo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley General de la Seguridad Social .

2. La aplicación de las reglas previstas en el párrafo a) del apartado anterior no afectará al cómputo del período máximo de duración de la situación de incapacidad temporal, que, en todo caso, se realizará por referencia al número de días naturales de permanencia en la misma.

Por su parte, el Decreto 1646/1972, de 23 de junio , que es el aplicado por la sentencia de instancia, determina en su artículo 13 :

Artículo 13 . Cuantía del subsidio por incapacidad laboral transitoria.

1. La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera.

2. A efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la Empresa todo el mes natural al que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta.

3. Para el trabajador que haya ingresado en la empresa en el mismo mes en el que se inicie la situación de incapacidad laboral transitoria se aplicará lo dispuesto en los números anteriores, referido al indicado mes.

4. El importe anual de las pagas extraordinarias de 18 de julio y Navidad y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico se computará, a efectos de lo dispuesto en los números anteriores, mediante el promedio de la base de cotización correspondiente a tales conceptos durante los doce meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad.

De ser menor la antigüedad del trabajador en la Empresa o de no haber cotizado durante alguno de los aludidos doce meses, las bases de cotización se complementarán promediando las que hubieran correspondido al trabajador si hubiese cubierto dicha antigüedad o trabajado los doce meses completos en la misma Empresa.

TERCERO .- Es evidente, a tenor de las normas transcritas, que tras la entrada en vigor del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre no es de aplicación, a los trabajadores con contrato a tiempo parcial, contrato de relevo y contrato de trabajo fijo- discontinuo lo dispuesto en el Decreto 1646/1972, de 23 de junio , en aquellos puntos en que opera la regulación especial -y específica- contenida en el RD. 1131/2002.

Por ello, es correcta la forma de cálculo de la base reguladora que emplea la Mutua recurrente pues aplica con exclusividad la norma especial, la del artículo 4 del RD. 1131/2002 , tanto respecto de las percepciones periódicas, de carácter mensual, cuanto respecto de las percepciones no periódicas o de perioricidad superior a la mensual, pues aunque distingue lo que denomina base reguladora A en la que recoge las bases de cotización correspondientes a los conceptos salariales regulares (con prorrata de pagas extras, ya que estamos en el supuesto de accidente de trabajo y las cotizaciones para tal contingencia se realizan respecto a su prorrata mensual), de la base reguladora B en la que agrupa las cotizaciones por horas extraordinarias efectuadas en el mes de abril (el anterior a la baja) da a ambas el tratamiento previsto en el artículo 4 del RD citado (ha de recordarse que las distintas normas reglamentarias aparecidas tras la entrada en vigor del tan repetido RD 1131/2002, que regulan anualmente las cotizaciones al Régimen General de la Seguridad Social contienen apartado especial relativo a las cotizaciones de los trabajadores a tiempo parcial, en los que, normalmente, se reproduce, año a año, la norma contenida en el artículo 4 del RD 1131/2002 , antes transcrita, respecto al cálculo de la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal para los trabajadores a tiempo parcial).

Pero no por ello es correcta la cuantía de la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal correspondiente al actor que solicita la recurrente, pues olvida que, en el inatacado hecho probado cuarto de la sentencia de instancia se hace constar expresamente que son 51 los días efectivamente trabajados, y es a los días efectivamente trabajados a los que se refiere, y fija como divisor, la norma reglamentaria de aplicación. En consecuencia la cuantía correcta de la base reguladora correspondiente a la situación de incapacidad temporal del actor es la resultante de la adición: 967,79 € (marzo) + 1.606,81 € (abril, salarios) + 1,02 € + 1,02 € (atrasos marzo y abril) + 428,49 € (abril, horas extras) = 3.005,13, dividido por 51 (días efectivamente trabajados) = 58,92 €.

Siendo la correspondiente a la prestación por la incapacidad permanente parcial reconocida -que el recurso no discute- por aplicación (ahora sí, ya que el RD. 1131/2002 no contiene norma alguna al respecto) del precepto contenido en el artículo 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio la obtenida de las siguientes operaciones: 58,92 € * 365 (días del año) = 21.505,80 €, que, tras ser dividida por 12 (meses) arroja un cociente de 1.792,15 € y multiplicado por 24 (mensualidades) arroja un total de 43.011,60 €.

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación nº 573/2007 ya referenciado interpuesto contra la sentencia nº 98/2007, dictada en 30 de marzo del corriente por el Juzgado de lo Social de Huesca que revocamos en parte de sus pronunciamientos. Declaramos que la indemnización correspondiente a Luis Antonio , por consecuencia de la situación de incapacidad permanente parcial reconocida, asciende a la cantidad de 43.011,60 € (CUARENTA Y TRES MIL ONCE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS) equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.792,15 €, manteniendo firme la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos. Sin costas, devuélvanse a la Mutua recurrente el depósito efectuado para recurrir y la cuantía de la consignación efectuada en garantía de la indemnización reconocida, que exceda de la de 43.011,60 €.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos