Sentencia Social Nº 661/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 32/2012 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de abril de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Las Palmas, formada por los/as Ilmos. /as Sres. /as Magistrados D. /Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ, D. /Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D. /Dna. IGNACIO DUCE SANCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 32/2012, interpuesto por Dna. María . ., frente sentencia del Juzgado de lo Social No 3 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos 0000662/2011 en reclamación de DESPIDO, ha sido Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dna. María . ., en reclamación de Despido siendo demandado FUNDACION ESCUELA NORUEGA CANARIA y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 30 de Septiembre de 2011, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora, de nacionalidad alemana, ha venido prestando servicios para la demandada, en la actividad de educación privada, con categoría profesional de profesora, antigüedad de 10/10/07 y con salario prorrateado de 106,60 € diarios brutos, incluida la parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se ha articulado a través del siguiente iter contractual:

-contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, por obra o servicio determinado, suscrito el 10/10/07 hasta el 20/6/08.

-contrato suscrito el 4/9/08 hasta el 25/6/09.

-contrato suscrito el 25/8/09 hasta el 23/6/2010.

-contrato suscrito el 1/8/10.

TERCERO.- En la reunión de la Junta Directiva de la demandada, celebrada el 15/3/11, se indicó a la actora que no sería contratada de nuevo a la finalización del curso escolar 10/11, invocando como causa: haber expresado la actora no ser competente para las tareas impuestas por el colegio; el correo electrónico del 15/1/2011 enviado por la actora; los problemas de colaboración con la dirección expresados por la actora.

CUARTO.- El curso escolar 2010/2011 comenzó el 1/8/2010 y finalizó el 22/6/2011.

QUINTO.- Mediante carta certificada con acuse de recibo y telegrama se comunicó a la actora carta de despido disciplinario, fechada el 18/6/11, indicándole que el mismo produciría efectos el 16/6/11, por las siguientes causas: abandono del puesto de trabajo de forma definitiva en época de exámenes; su rendimiento en el trabajo insuficiente; su comportamiento de desprestigio a la entidad. Se da por reproducido en su integridad el documento, al constar en autos. ( documento 13 del ramo de la demandada). Dicha carta fue enviada al mismo domicilio en Alemania que la actora indicó para el envío de documentación a la misma.

La empresa dio de baja a la actora en la Seguridad Social el 16/6/11.

SEXTO.- Con fecha 18/6/2011 la actora comunicó a la rectora del colegio que se tomaría como libres los últimos días del ano escolar por el trabajo extra que había llevado a cabo, indicando un domicilio de contacto en Alemania. En la actualidad, la actora no se encuentra en Espana.

SÉPTIMO.- La actora ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 2/5/11 hasta el 14/6/11, derivado de contingencias comunes.

OCTAVO.- La actora, con fecha 11/8/11, compareció ante el Consejero Encargado de Asuntos Consulares en Berlín, en funciones notariales, otorgando poder general para pleitos, a favor entre otros, del Letrado en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Las Palmas, Héctor Valdivia González. El poder faculta para realizar las funciones que se indican en el citado documento, entre otros, realizar válidamente todos los actos procesales, comprendidos de ordinario en la tramitación de aquellos, entre otros en el orden laboral, como demandante. Se da por reproducido el citado documento al constar en autos.

NOVENO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el ano anterior, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DECIMO.- Se agotó la vía previa sin efecto. La papeleta de conciliación se presentó el 14/6/2011, celebrándose el acto de conciliación el 28/6/11. La demanda se presentó en el Decanato al día siguiente.

TERCERO.- Que el Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que desestimando la excepción de falta de representación procesal, la de falta de agotamiento de la vía previa y falta de acción, opuestas por la empresa y desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por María , frente a FUNDACIÓN ESCUELA NORUEGA CANARIA Y FOGASA, sobre DESPIDO, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones contra la misma formuladas, las cuales son expresamente desestimadas.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dna. María , siendo impugnado de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora quien había reclamado como despido improcedente la comunicación de la empresa de que no se le renovaría su contrato temporal.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral propone la revisión del hecho probado quinto para incorporar dos datos, a saber:

1.- Que la carta se envía por correo el 4.7.2011 y,

2.- Que fue recibida por la actora el 11.7.2011.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de prosperar, pues es cierto el dato cuya adición se pretende, pues se ampara en la documental y es trascendente de cara al fallo por lo que luego se dirá.

SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega infracción de los arts. 55.1 y 4 , 56.1 y 58.1 del Estatuto de los Trabajadores , estimando que la Juez debió declarar improcedente el despido planteado en la demanda.

Para dar solución a lacuestión así planteada hay que partir de los siguientes datos:

El 15.3.2011 se comunica a la actora que al cesar el curso escolar el 22.6.2011 no se le renovaría el contrato temporal.

La actora estuvo en situación de IT desde el 2.5.2011 hasta el 14.6.2011.

El 14.6.2011 la actora presenta papeleta de conciliación por despido que es proveida el 16.6.2011, celebrándose la conciliación el día 28 donde la empresa nada manifiesta acerca de un posible despido, ni hace entrega de la carta al representante del trabajador, limitándose a alegar que el despido es improcedente. Ese mismo día envía un correo a la empresa diciéndole que se va a su país (folio 95).

El 16.6.2011 la empresa dió de baja a la trabajadora en la Seguridad Social.

El 18.6.2011 la actora comunica a la empresa lo que sigue: '...18/06/2011, De Feli a la rectora del Colegio.

He trabajado en el Colegio Noruego de Gran Canaria durante 4 anos y no fui invitada a la fiesta de despedida de Coro . Interpreto esto como una clara senal de que soy persona no grata en el colegio. Además me han excluido de Fronter y Skole Arena (sistemas operativos internos del personal del colegio) con fecha 30/05/2011. El colegio me excluyó ilegalmente (de dichos sistemas operativos) cuando me encontraba de baja médica. No pude realizar los informes finales ni poner las notas a mis alumnos de educación primaria ni a los del instituto. Me veo obligada a informar sobre esta situación a UDIR (dirección educativa noruega).

Hago hincapié en correspondencia anterior sobre acoso y despido. Me bajaron el sueldo por eso ahora no puedo pagar mi alquiler. Por la misma razón nos hemos visto obligados a buscar los vuelos más baratos para llegar a casa. Por lo dicho me tomo como libres los últimos días del ano escolar por el trabajo extra que he llevado a cabo en relación con el curso de actualización profesional como coordinadora en el proyecto 'Idiomas extranjeros para educación primaria' en la Escuela Superior de Ostfold, Noruega.

Van a ser contactados por mi abogado).

Solicito que el informe de evaluación anual /certificado analítico sea enviado a:

CALLE000

DIRECCION000 NUM000

02692 Obergurig

Tyskland.

O que me lo manden a nuestro g.mail como un documento pdf, como asimismo el finiquito, salario y certificado de retenciones 2011.

Las llaves del colegio serán entradas por Ildefonso junto con esta carta....'.

El documento lleva fecha del 18.6.2011 y como respuesta a la comunicación a la actora la empresa procedió a despedir a la trabajadora.

El 20.6.2011 a su vez la empresa respondió a la actora con un correo, con el siguiente texto: '...20.06.2011, De Jose Carlos a María .

Hace mucho tiempo tus hijos habían avisado sobre su mudanza el 15 de junio, por eso estábamos informados al respecto. Esperaremos que tu abogado se contacte con nosotros por tu finiquito. Las llaves ya han sido entregadas. Gracias. ...'.

El 4.7.2011 la empresa envió por correo certificado a la actora la carta de despido que la recibió el día 11.7.2011.

El relato fáctico pone de manifiesto que hay dos despidos, por causas diferentes (no renovación de contrato y despido por causas disciplinarias) si bien el citado relato pone de manifiesto determinados datos relevantes:

La empresa sabia que la actora se iba el día 15.6. a su país (correos electrónicos de 14.6.2011).

El 16.6.22011 la dio de baja en la Seguridad Social.

Cuando el SMAC se celebra nada se dice del despido disciplinario.

La carta lleva fecha del 18.6.2011, pero no se envía hasta el 4.7.2011, días después de celebrado el SMAC.

Expuesto lo anterior hay que tener en cuenta que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado un cuerpo doctrinal acerca del despido cautelar.

Así, tiene carácter cautelar aquella decisión extintiva que se produce en tanto se tramita la impugnación de una anterior, quedando los efectos de aquélla subordinados al desenlace de la precedente. La extinción cautelar se ha de sostener en hechos o motivos distintos a los que justificaron la anterior y posteriores en el tiempo, pudiendo ser anteriores si fueron conocidos de forma sobrevenida.

El propósito es garantizar una respuesta inmediata: que evite el trascurso de los plazos de o prescripción, frente a incumplimientos contractuales producidos o descubiertos tras la extinción de la relación laboral, y siempre y cuando ésta no quede extinguida en el curso de las actuaciones subsiguientes a su impugnación.

Los elementos constitutivos de un despido de esa naturaleza son los siguientes:

Sucesión en el tiempo de dos decisiones extintivas, no siendo necesario que las mismas revistan la consideración de despido en sentido estricto (TS9.6.97, RJ 4692).

El desenlace de la primera decisión considera a la segunda y no al contrario así, la confirmación de los efectos extintivos del primer acto evita trasladar los efectos asociados al formulado con carácter cautelar ( TCo. 177/2005 ; TS 4.2.91, RJ 795).

La confirmación de los efectos extintivos en el primer despido-que excluye los derivables del despido cautelar- se produce tanto en caso de declaración de procedencia como en el supuesto de improcedencia con opción por la extinción ( TCo. 177/2005 ).

El despido cautelar solo es concebible cuando la primera decisión extintiva presenta capacidad para resolver el vínculo de forma inmediata, siendo este el factor que deja en suspenso a aquél. Así, no podría tenerse por despido cautelar aquél que sobreviene a la tramitación de una extinción causal a instancia del trabajador, ya que esta acción no extingue la relación laboral hasta que recaiga sentencia firma (TS 23.4.96 , RJ 3403).

Los problemas por tanto, pueden plantearse cuando el empresario decide poner en juego dos decisiones extintivas sucesivas en un momento anterior a conocer si el trabajador ha impugnado cualquiera de ellas. En estos casos, si el empresario no anula ninguna de sus dos decisiones, debe el trabajador proceder a la impugnación de ambas, mereciendo la segunda de cautelar.

Cada despido, goza por lo tanto, de sustantividad y autonomía propia y, por consiguiente, su respectivo plazo de caducidad comienza a partir de la fecha en que se manifestó la voluntad de despedir, cualquiera que fuera su forma escrita o verbal, porque la caducidad opera también en los despidos verbales e incluso en los tácitos (TS 14.4.00, RJ 3957).

Es entonces necesario que, respecto de cada uno de los despidos producidos, se intente la previa conciliación administrativa y se interponga luego la correspondiente demanda en plazo hábil a contar desde la fecha en que cada uno se produjo sin perjuicio de que en su caso, puedan más tarde acumularse las demandas.

El trabajador debe reaccionar frente al despido cautelar tan pronto como este se produce, sin esperar a conocerse el desenlace de las primeras actuaciones.

Por su parte, el empleador ha de asegurar una notificación fehaciente del mismo, a fin de garantizar las posibilidades defensivas de su antagonista.

La inactividad del trabajador determina la caducidad de su acción por despido, dando así la oportunidad al empresario de ejercitar la opción más conveniente una vez resuelto el primero de los despidos.

El despido cautelar no supone que los efectos del mismo se difieran al momento en que se resuelva definitivamente declarando su nulidad o improcedencia de un despido anterior; la consideración de cautelar de una decisión empresarial extintiva del contrato de trabajo solo supone que el mismo solo tendrá efectividad si se produce la declaración de improcedente o nulo del despido precedente (TSJ País Vasco 15.02.05, RJ 538).

Ahora bien, si la primera decisión extintiva adquiera firmeza, bien por considerar procedente, bien porque su improcedencia se salda con la indemnización del trabajador, el segundo despido pierde su eficacia puramente cautelar, pues no procede declararse de nuevo extinguido lo que ya está de manera firme ( TCo. 177/2005 ).

El interés por hacer valer el despido cautelar impone al empresario el despliegue de determinadas estrategias en tanto se tramita el primero de los litigios. Es preciso tener en cuenta que el segundo despido solo puede producir la extinción del vínculo anteriormente restablecido. Esta necesidad, por tanto, impide al empresario optar por la extinción en el segundo despido al tiempo que se entabla recurso frente a la sentencia que declara la improcedencia del primer despido.

Así mismo, debe repararse en el tipo de consecuencia que sobre el fallo del primer despido ha de tener el despido cautelar. Incluso, cabe la posibilidad de que este último despliegue pleno efectos con anterioridad al enjuiciamiento de la primera decisión extintiva, tal y como ocurriría si el trabajador no reacciona frente al despido cautelar. En tal caso, el empresario debería poner en conocimiento del juzgador esa circunstancia, a fin de que este, a la hora de senalar las consecuencias del despido, limite el periodo en el que deben abonarse los salarios de tramitación, así como el momento en que cabe tener por resuelto el contrato. Dentro de este supuesto al empresario le bastaría con optar por la readmisión para dar plenos efectos a ese despido cautelar incombatido.

A la vista de lo que se acaba de exponer estima la Sala que estamos a presencia aparentemente de dos despido; uno que invoca la parte alegando fraude en la contratación y otro que hace la empresa.

El problema estriba en que la Juez considera que la fecha del segundo es anterior al primero, y en este punto la Sala discrepa de la conclusión de la Juez de instancia.

En efecto, así como la fecha del primero resulta del hecho probado tercero, la del segundo es más dudosa, pues llevando la carta fecha de 18.6.2011, lo cierto es que:

La trabajadora ya había sido dada de baja.

La empresa sabia que se había ido al extranjero.

La empresa acudió a la conciliación con el representante de la actora, y ni le entregó carta alguna ni le manifestó que estaba despedida.

La carta se envía el 4.7.2011, casi 20 días después de la pretendida fecha del despido, y es recibida por la actora el día 11.7.2011, cuando le constaba a aquella que la actora ya había accionado por despido.

Por tanto, la única fecha cierta para este segundo despido es aquella en que la trabajadora conoce el mismo, (al ser notificada) pues no hay ningún dato que permita afirmar cual fue la fecha exacta en que se acordó el despido y se hizo la carta.

Y que ello es así resulta de la propia sentencia donde no se dice que la trabajadora fuese despedida el 18 (hecho probado quinto) sino que fue despedida por carta fechada el día 18.6.2011.

Así, pues, no hay prueba de que el segundo despido fuese producido o acordado con anterioridad al primero, y en todo caso fue conocido por la actora cuando la demanda llevaba mas de 10 días presentada en el juzgado.

Ello obliga a estimar el recurso pues la Sala entiende que la Juez debe resolver el despido que se le ha sometido a su decisión, aunque no conste si el segundo ha sido o no impugnado, pues, en principio, es de fecha posterior al primero.

Procede, por ello, la anulación de la sentencia de instancia a fin de que se dicte otra que resuelva el despido que se le plantea.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dna. María . . contra SENTENCIA del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 30 de Septiembre de 2011 , en reclamación de Despido , que anulamos a fin de que se dicte otra nueva que resuelva el despido planteado por la parte.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c que esta Sala tiene abierta en el Banco Espanol de Crédito, Oficina 1105, de la calle Triana, 120, 35002 de Las Palmas de Gran Canaria., no 3537/0000/37/0032/12, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.